Sammanfattning
Anbudsgivare vars anbud rätteligen skulle ha förkastats av den upphandlande myndigheten kan anses lida skada. Detta under förutsättning att inte heller något annat anbud uppfyller samtliga obligatoriska krav.
Fakta i målet
Ånge kommun genomförde en upphandling som gällde bland annat uppförandet av ett nytt avloppsreningsverk. Upphandlingen, som var uppdelad i 20 olika delområden, genomfördes som ett förenklat förfarande. Leverantören Atek Avvattningsteknik antogs för två delområden.
Hydropress Huber, som också hade lämnat anbud för de aktuella delområdena, ansökte om överprövning och yrkade att anbudet från Atek skulle förkastas. Hydropress menade att Atek hade bifogat en teknisk beskrivning på engelska, vilket inte var tillåtet.
Kommunen bestred ansökan om överprövning och anförde att även Hydropress skrivit sina bilagor på engelska, vilket innebar att kommunen inte hade något giltigt anbud.
Domstolens bedömning
Förvaltningsrätten konstaterade att anbuden från både Atek och Hydropress brast i uppfyllandet av samma obligatoriska språkkrav. Enligt förvaltningsrätten kunde därför inte Hydropress som följd av det inte anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada av att Ateks anbud utvärderats. Skäl för ett ingripande på denna grund saknades varför ansökan avslogs.
Hydropress överklagade sedermera förvaltningsrättens beslut.
Kammarrätten fann i likhet med förvaltningsrätten att anbudet från Atekinte uppfyllde det uppställda språkkravet. Kammarrätten ansåg att kommunen hade brutit mot likabehandlingsprincipen genom att anta Ateks. En sådan överträdelse innebär i vanliga fall att den anbudsgivare som placerat sig på andra plats i upphandlingen riskerar att skadas, varpå upphandlingen ska rättas.
Kammarrätten konstaterade därefter att Hydropress anbud inte heller uppfyllde språkkravet och att det därmed inte var möjligt för kommunen att anta något av anbuden i upphandlingen. Trots att en anbudsgivare rätteligen har uteslutits ur upphandlingen kan anbudsgivaren anses lida skada, om övriga anbud också ska förkastas. Upphandlingen ska då göras om.
Kammarrätten ansåg därför, till skillnad mot förvaltningsrätten, att en bristande kravuppfyllelse från Hydropress inte innebär att bolaget inte riskerar att lida skada. Kammarrätten ändrade förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen avseende de två delområdena skulle göras om.
Analys
EU-domstolen har i mål C-100/12, Fastweb, sedan tidigare uttalat att om både sökandens och den vinnande anbudsgivarens anbud rätteligen borde ha förkastats och det inte finns några andra anbud att anta i upphandlingen, kan båda konkurrenterna göra gällande ett berättigat intresse av att övriga anbud utesluts.
Enligt EU-domstolen kan det alltså finnas skäl att pröva den sökande anbudsgivarens invändningar mot den vinnande anbudsgivarens anbud. Detta förutsätter dock att det inte finns något annat anbud att anta.
EU-domstolens uttalade princip i mål C-100/12, Fastweb, har även tillämpats av svenska domstolar, bland annat i Kammarrätten i Stockholms dom den 14 oktober 2015 i mål nummer 6420-15. Att en leverantör kan lida skada även när leverantörens eget anbud är bristfälligt är således ingen nyhet.
Vårt intryck är att förvaltningsrätten i det här fallet möjligen missat den rättsutveckling som skett efter EU-domstolens dom i mål C-100/12. Noterbart är att förvaltningsrätten i skadedelen inte hänvisar till något rättsfall efter år 2013.
Kammarrätten i Sundsvall slår vakt om EU-domstolens uttalade princip i mål C-100/12 Fastweb och anser att skaderekvisit är uppfyllt, en bedömning vi instämmer i.
Målnummer och domstol
Kammarrätten i Sundsvalls dom den 16 juni 2022 i mål nummer 3539-21.
Juristpanelen
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer