Var tydlig med när och hur avtal ingås

I svensk avtalsrätt gäller generellt den så kallade anbuds- och acceptmodellen för avtals ingående (se 1 kap. 1 § avtalslagen (1915:218)). Den som lämnar ett anbud är bunden av sitt anbud enligt löftesprincipen och kan inte återkalla det. När mottagaren accepterar anbudet föreligger ett ömsesidigt bindande avtal.

Avtalslagens regler är emellertid dispositiva, vilket innebär att parterna kan avtala om att bindande avtal uppkommer på andra sätt. Det är vanligt att parterna tidigt i en förhandling kommer överens om att bindande avtal uppkommer genom att båda parter undertecknar ett skriftligt avtal. Detta kallas ”avtalad skriftform”.

Avtalslagens regler för hur avtal ingås gäller även vid offentlig upphandling. Anbuds- och acceptmodellen medför vissa problem i förhållande till upphandlingslagarna, eftersom tilldelningsbeslutet kan innebära en accept av det antagna anbudet.

Om avtal ingåtts är upphandlingen avslutad, och det är inte möjligt att överpröva upphandlingen. I ett sådant scenario kan inte leverantörerna få en rättslig prövning av upphandlingen, och den upphandlande aktören hamnar i en knivig situation med ett antal risker (vi återkommer till det nedan). Så kan vi givetvis inte ha det.

Problemet har avhandlats i förarbetena till upphandlingslagarna, där lagstiftaren har påtalat vikten av att upphandlande myndigheter i upphandlingsdokumenten anger att avtal sluts genom ett (skriftligt) upphandlingskontrakt (se t.ex. prop. 2006/07:128 s. 381).

Det är ändå inte helt ovanligt att frågor uppkommer kring detta. Ett rykande färskt exempel är Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 8 mars 2024 i mål nr 7624-23. Målet rörde en ramavtalsupphandling och den upphandlande myndigheten tilldelade, den 17 november 2023, ramavtal till tio leverantörer. Tilldelningsbeslutet återkallades dock och ett nytt meddelades den 27 december 2023, eftersom den upphandlande myndigheten ansåg sig ha upptäckt ett fel i utvärderingen. I det nya beslutet ersattes en av de tilldelade leverantörerna av en annan leverantör.

Den leverantör som hade blivit av med sin tilldelning ansökte om överprövning av upphandlingen. Förvaltningsrätten kom fram till att tilldelningsbesluten (båda två) var avtalsrättsliga accepter av de lämnade anbuden, eftersom varken upphandlingsdokumenten eller något av tilldelningsbesluten innehöll någon tillräckligt tydlig skrivning som innebar att tilldelningsbeslut inte var en accept.

Genom det första tilldelningsbeslutet hade avtal alltså ingåtts och upphandlingen avslutats. Avtalen som ingicks genom det andra tilldelningsbeslutet var därför otillåtet direktupphandlade. De avtalen ogiltigförklarades därför. De avtal som ingicks genom det första tilldelningsbeslutet påverkas däremot inte av domen, utan gäller tills vidare.

Domen är dock överklagad till kammarrätten vid denna publicering, och det återstår alltså att se om förvaltningsrättens bedömning står sig.

En annan förekommande situation är att en tilldelad leverantör ångrar sitt anbud och inte vill skriva under avtalet. Den upphandlande myndigheten kan i sådana fall hävda att leverantören är avtalsrättsligt bunden genom sitt anbud och kräver skadestånd för avtalsbrott.

I båda situationerna ovan finns risk, beroende på vilken avtalsrättslig bundenhet som uppkommit. För en leverantör som blivit avtalsrättsligt bunden till sitt anbud, för att avtal har ingåtts, kan ett så kallade inomkontraktuellt skadeståndskrav bli väldigt kännbart. För en leverantör som inte är avtalsrättsligt bunden till anbudet är den skadeståndsrättsliga risken betydligt mer begränsad.

För upphandlande myndigheter som av misstag ingår avtal genom accept i tilldelningsbeslut finns risk för både civilrättsliga och upphandlingsrättsliga skadestånd, som kan uppgå till höga belopp, och för upphandlingsskadeavgift. 

Upphandlande aktörer använder därför olika skrivningar i upphandlingsdokument och tilldelningsbeslut för att reglera när och hur avtal ingås. Normalt är avsikten antingen att båda parter blir avtalsrättsligt bundna vid samma tillfälle (när avtalet skrivs under) eller att leverantören ska anses avtalsrättsligt bunden redan genom sitt anbud medan den upphandlande myndigheten binds till avtalet genom sitt undertecknande.

Alltför ofta lämnas dock onödigt tolkningsutrymme. Till exempel kan det vara otydligt om ett krav på skriftlighet gäller båda parternas bundenhet eller bara den upphandlande aktörens. Tilldelningsbeslut kan innehålla information om avtalsspärr (som tyder på att tilldelningsbeslutet inte är en accept av anbudet, eftersom avtalsspärren ju innebär ett förbud mot avtalstecknande) men sakna en uttrycklig skrivning om att tilldelningsbeslutet inte är en accept, vilket var fallet i avgörandet från Förvaltningsrätten i Uppsala.  

Även om frågan sällan ställs på sin spets är det otroligt värdefullt att regleringen är tydlig om det sker. Det är i grund och botten okomplicerat att säkerställa att frågan om hur avtal ingås är tydligt reglerad. Vårt medskick till alla upphandlande aktörer är därför att det är väl investerad tid att ägna dessa delar av upphandlingsdokumenten lite extra kärlek.