Den inte så offentliga upphandlingen

Domskälen för målet i fråga är följande: ”Sökanden har åberopat flera omständigheter till grund för påståendet att anbud från Bolag X, Y och Z brister i förhållande till obligatoriska produktkrav. Det som Sökanden fört fram i denna del är inte tillräckligt konkret för att påvisa sådana brister utan alltför vaga i bevishänseende.” Ansökan om överprövning avslås. Frustrationen hos den sökande leverantören – och stundtals också dess juridiska ombud – cementeras för varje gång svarta rutor utgör den första linjens motstånd. Är vi på väg mot en upphandling som inte längre är särskilt offentlig?

Under en pågående överprövning råder absolut anbudssekretess. Någon annan ordning hade varken varit lämplig eller önskvärd. Leverantörer måste kunna känna sig trygga i att deras anbud inte läcker ut och att konkurrensen upprätthålls.

Efter meddelat tilldelningsbeslut är dock huvudregeln offentlighet. Eller: så är det tänkt.  Som alla som någon gång begärt ut ett anbud har erfarit, tycks dock det stora svarta blocket i form av maskeringar med hänvisning till vad jag här lite förenklat och samlat kallar för ”affärssekretess”, likt 1980-talets Pac-Man, äta upp allt större delar av insynskakan.

Den leverantör som reagerar över ett ovanligt lågt pris i en varuupphandling och som, i egenskap av erfaren aktör på marknaden, misstänker att produkter som inte uppfyller obligatoriska krav har offererats, möts ofta av en helt maskerad produktlista efter konkurrentens begäran om sekretess.

Nyligen blev så fallet i ett ärende där produkterna utgjordes av ytterst standardiserade teknikprodukter från stora och välkända tillverkare, men där vissa billigare varianter inte uppfyllde de krav som ställts. Tänk er exemplet vitvaror och ett krav på god energieffektivitet – grön klassning. En leverantör som arbetar som grossist inom området kan sin produktkatalog och vet vilka priser som är rimliga i förhållande till bland annat denna parameter.

Ett kravställt vitt kylskåp på 600 liter från Tillverkare A kan se ut som ett vitt kylskåp, låta som ett vitt kylskåp, rymma 600 liter och lukta som ett vitt kylskåp. Men är det också grönt i energihänseende? Ponera att prisskillnaden mellan energiklass E och energiklass C uppgår till drygt 2 000 kronor exklusive moms och därmed blir skillnaden mellan vinst och förlust i upphandlingen.

Det är först genom det fullständiga produktnamnet – ofta en kombination av åtta till tio till synes slumpmässiga siffror och bokstäver – som det går att avgöra om det aktuella kylskåpet är grönt eller till exempel orange ur energisynpunkt. Det vill säga om det vita kylskåpet är vad som kravställts eller inte. 

För en konkurrent är det ofta enkelt att kontrollera genom att begära ut produktlistan som allmän handling. Men där tar det allt oftare stopp. Sida efter sida av svarta block. En generisk motivering om ”affärssekretess”. En förvaltningsrätt som vägrar ta in handlingarna för kontroll inom ramen för dess prövning, ofta utan närmare motivering. En kammarrättsprövning av sekretessbeslutet som sällan – eller kanske aldrig – hinner avgöras innan förvaltningsrätten meddelat dom i själva upphandlingsmålet.

Sedan kommer domskälen. Sådana som det som citeras i inledningen.

Frustrationen är ett faktum. Risken är att oseriösa leverantörer ges en gräddfil rakt in i det offentligas skattkammare.

Jag säger inte att det inte ska gå att sekretessbelägga delar av anbud. Tvärtom är det ofta nödvändigt för att upprätthålla en fungerande konkurrens. Men att sekretessbelägga produktlistor avseende standardiserade varor som är identiska oavsett vilken grossist som säljer dem framstår som svårt att försvara.

Devisen tycks ibland ha blivit: hellre maska en gång för mycket. Eller, om man så vill: hellre maska än fria. Undantaget från offentlighet riskerar då att bli regel. Balansen mellan sekretess och insyn förskjuts steg för steg till sekretessens fördel.

Frågan är hur långt utvecklingen kan gå innan den skapar reella problem för rätten till en effektiv prövning av offentlig upphandling. När blir rätten att överklaga en chimär i de fall där prövningen bygger på en misstanke som endast kan verifieras – eller vederläggas – genom insyn?

Jag hör ibland leverantörer muttra att sekretessen blivit ett skydd mot klander för det offentliga. Att tveksamma beslut, eller tidsramar som måste hållas, gynnas av en omfattande sekretess som i praktiken omöjliggör en prövning. Så långt vill jag inte gå. Jag vet hur mycket arbete som läggs ned på sekretessprövningar ute hos våra upphandlande myndigheter och enheter.

Men frågan kvarstår: Hur vill vi att balansen ska se ut framöver? Och hur säkerställer vi att vi inte gradvis bygger ett system som urholkar både insynen och rätten till effektiva rättsmedel?

TEXT: Sara Fogelberg, advokat på MundeAhlberg Advokatbyrå