Bakgrund
Historiskt sett har EU:s upphandlingsdirektiv uppdaterats ungefär vart tionde år. Exempelvis antogs en uppsättning upphandlingsdirektiv 2004. De nu gällande direktiven, som ligger till grund för LOU, LUF och LUK, antogs i februari 2014 och är alltså nu mer än 12 år gamla.
Det märks på många sätt i det dagliga upphandlingsarbetet, bland annat genom att regelverket inte riktigt hängt med i den tekniska utvecklingen. Det märks också för att den politiska agendan ser annorlunda ut idag, jämfört med när direktiven antogs. Inte minst säkerhetsläget och internationella handelsfrågor påverkar numera upphandlingar även i Sverige. Ytterligare skillnader är att hållbarhetsarbetet och arbetet mot oseriösa eller rentav kriminella leverantörer också fått en mer framträdande roll.
Ett förslag till nytt regelverk
Den 9 september publicerade EU-kommissionen ett förslag till ett nytt regelverk för offentlig upphandling, upphandling i försörjningssektorerna och upphandling av koncessioner.
Utöver att förslaget ska ersätta tre av upphandlingsdirektiven innebär det också ändringar i flera andra EU-direktiv och EU-förordningar.
En förordning föreslås ersätta tre direktiv
En aspekt av förslaget som blivit föremål för livlig debatt är att de tre direktiv som ligger till grund för LOU, LUF och LUK föreslås ersättas av en samlad förordning.
Redan detta är en stor förändring i förhållande till det nu gällande regelverket. Denna förändring är både principiellt och praktiskt betydelsefull. Beroende på perspektiv kan förändringen ses som antingen positiv eller negativ, eller som både och.
Den största skillnaden mellan direktiv och förordningar är att medan direktiv måste införlivas i medlemsstaternas rättsordningar genom nationella lagar är förordningar direkt tillämpliga och bindande i sin helhet i alla medlemsstater. När det gäller förordningar varken behöver eller får medlemsstaterna införa egen lagstiftning om det som omfattas av förordningen. Däremot kan nationell lagstiftning behöva anpassas så att den inte reglerar sådant som omfattas av förordningen eller kommer i konflikt med bestämmelserna i förordningen. För direktiv är handlingsfriheten däremot större, för exempelvis hur den nationella lagstiftningen utformas, så länge direktivets syfte uppnås och det sker inom föreskriven tid.
Potentiella konsekvenser
Något som kan vara en negativ konsekvens av att EU-förordningar är direkt tillämpliga och bindande i sin helhet är att det inte är tillåtet att göra några justeringar på nationell nivå för att göra anpassningar till förutsättningarna i varje enskild medlemsstat. Enkelt uttryckt minskar respektive medlemsstats individuella möjligheter att påverka regelverkets utformning, även om alla medlemsstater förstås får vara med i det kollektiva beslutsfattandet kring förordningen. Det kan exempelvis påverka samspelet mellan upphandlingsreglerna och nationell lagstiftning som har koppling till upphandlingsområdet. Upphandlingsregler i form av en förordning kan inte heller anpassas till medlemsstaternas olika traditioner och strukturer för den offentliga förvaltningen, utan en förordning blir mer av ”one size fits all”.
Förslaget till ny förordning om upphandling innehåller också långtgående möjligheter för EU-kommissionen att besluta om så kallade delegerade akter för att både fylla ut och komplettera förordningen i flera olika avseenden. Sådana delegerade akter meddelas normalt i form av kommissionsförordningar som också är direkt tillämpliga och i sin helhet bindande i medlemsstaterna. Denna delegerade lagstiftningsmakt innebär också att möjligheterna till nationella anpassningar minskar. Dessutom innebär den att det kommer att dröja, även efter det att den nya upphandlingsförordningen är antagen, innan det nya regelverket i dess helhet är beslutat och kan träda i kraft.
Det som kan vara positivt med övergången från direktiv till en förordning är att det skulle kunna bli lättare för europeiska företag att delta i offentliga upphandlingar i flera olika medlemsstater, eftersom regelverket kommer att vara detsamma i hela EU. Det bör leda till mer gränsöverskridande handel, även kring offentliga upphandlingar, eller enkelt uttryckt fler anbud från utländska anbudsgivare. Det kan i sin tur leda till bättre konkurrens i svenska upphandlingar och bättre inköpsvillkor för upphandlande myndigheter och enheter.
Ytterligare en positiv konsekvens av den ökade likriktning som en förordning medför är att det kan bli lättare att tolka och tillämpa EU-domstolens rättspraxis när alla medlemsstaterna har samma regler. Detta jämfört med idag när många domar rör de specifika förhållandena i en viss medlemsstat och därför inte alltid är så relevanta för övriga medlemsstater.
Konkret påverkan på den svenska upphandlingslagstiftningen
Det är inte självklart att EU-kommissionens förslag kommer att antas utan förändringar, men om förslaget till förordning skulle genomföras, skulle det påverka den svenska upphandlingslagstiftningens utformning på ett påtagligt sätt.
Det skulle inte längre finnas, och inte heller behövas, någon nationell lagstiftning om upphandling över tröskelvärdena, eftersom förordningens bestämmelser skulle vara direkt tillämpliga även i Sverige. Så det allra mesta av dagens LOU, LUF och LUK skulle försvinna och ersättas av förordningen.
Däremot kommer även framöver upphandlingar under tröskelvärdena att vara något som regleras på nationell nivå. Så den svenska lagstiftaren kommer även fortsättningsvis att få bestämma vad som ska gälla för sådana upphandlingar.
Det är också värt att nämna att EU-kommissionens förslag inte påverkar de rättsmedelsdirektiv som ligger till grund för 20 kap. LOU och LUF samt 16 kap. LUK. Förslaget berör inte heller det direktiv som LUFS bygger på, utan på området för försvars- och säkerhetsupphandling pågår istället annat lagstiftningsarbete inom EU.
Vad händer härnäst?
Nästa steg i lagstiftningsprocessen är att Europaparlamentet och ministerrådet tar del av kommissionens förslag och överväger förslag till ändringar. Därefter förväntas de tre parterna arbeta vidare med förslaget för att jämka ihop sina olika ståndpunkter och förslag, i den process som brukar kallas för trialogen.
På nationell nivå i Sverige fortgår arbetet genom att Regeringskansliet tar fram en så kallad faktapromemoria som sedan lämnas till riksdagen. Syftet med en sådan promemoria är att informera och samråda med riksdagen om EU-kommissionens förslag. Faktapromemorian väntas, enligt Upphandlingsmyndigheten, överlämnas till riksdagen i mitten av oktober.
TEXT: Kristian Pedersen, advokat Kahn Pedersen
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
