Nya regler om ”europeisk preferens”

INLEDNING

Historiskt har upphandlingslagstiftningen inte gjort någon skillnad på leverantörer från olika länder, oavsett om det handlat om leverantörer från andra EU-medlemsstater eller länder utanför EU. 

På senare år har detta förändrats, bland annat genom den så kallade IPI-förordningen som ger EU-kommissionen möjlighet att begränsa tillträdet till upphandlingar inom EU för vissa utländska leverantörer och genom EU-domstolens domar i målen Kolin och Qingdao som klargör att utländska leverantörer som utgångspunkt inte har samma rättigheter som EU-leverantörer. Även sanktionerna mot Ryssland med anledning av kriget i Ukraina är ett sådant exempel, även om de kanske av de flesta uppfattats som mindre kontroversiella än andra åtgärder riktade mot utländska leverantörer.

I förslaget till ny EU-förordning om upphandling har detta tagits ett steg längre. Förslaget innehåller omfattande bestämmelser om så kallad ”europeisk preferens”. Dessa bestämmelser handlar om gynnande av leverantörer och varor, tjänster eller byggentreprenadarbeten med ursprung i EU eller vissa särskilda andra länder utanför EU, så kallade tredjeländer, som har ingått handelsavtal med EU.

OMFATTADE AKTÖRER

Förslaget innehåller inte mindre än åtta artiklar som handlar om olika aspekter av europeisk preferens.

Artikel 70 innehåller bestämmelser om det som kallas för omfattade ekonomiska aktörer (leverantörer), varor, tjänster eller byggentreprenadarbeten och klargör vilka leverantörer från tredjeländer som ska ha samma rättigheter som EU-leverantörer enligt den föreslagna förordningens bestämmelser. Det handlar bland annat om vissa situationer som rör leverantörer från länder som är parter i GPA-avtalet (ett avtal inom Världshandelsorganisationen WTO) eller har ingått handelsavtal med EU. Artikeln handlar också om varor, tjänster och byggentreprenadarbeten som har sitt ursprung i sådana länder och som därför också ska omfattas av förordningen. Hur själva ursprungsbedömningen ska göras anges endast kortfattat i artikel 74, eftersom den artikeln hänvisar vidare till andra EU-rättsakter.

Artikel 71 har ett tydligt samband med artikel 70, eftersom den anger att EU-kommissionen ska inrätta ett webbaserat verktyg som på ett heltäckande och uppdaterat sätt redogör för vilka handelsavtal som EU ingått och som är av relevans för bedömningen enligt artikel 70.

Detsamma gäller artikel 72 som anger att kommissionen får besluta om undantag från artikel 70, dvs. när det gäller vilka leverantörer, varor, tjänster och byggentreprenadarbeten som omfattas av förordningen, om det bedöms nödvändigt för att ett tredjeland inte uppfyllt sina avtalsförpliktelser mot EU, eller med hänsyn till skäl som har att göra med försörjningstrygghet eller ekonomisk säkerhet.

KRAV KOPPLADE TILL EUROPEISK PREFERENS

De mest centrala bestämmelserna om europeisk preferens finns i artikel 73 i förslaget. Enligt dessa bestämmelser ska upphandlande myndigheter bland annat få begränsa deltagandet i upphandlingar till leverantörer och underleverantörer med ursprung i EU eller som är omfattade enligt artikel 70, eller förkasta anbud som inte lämnats av sådana leverantörer.

Upphandlande myndigheter ska även bland annat få ställa krav på att varor, tjänster och byggentreprenadarbeten ska ha sitt ursprung i EU eller vara omfattade enligt artikel 70, antingen i sin helhet, till viss del eller när det gäller specifika komponenter.

Dessutom ska de i samband med anbudsutvärderingen få tillämpa en procentuell sänkning av anbudspriset eller tilldela ytterligare utvärderingspoäng om ett anbud lämnats uteslutande av leverantörer (inklusive underleverantörer) från EU eller som är omfattade enligt artikel 70. Detsamma ska gälla om anbudet innehåller en större andel varor, tjänster eller byggentreprenadarbeten med ursprung i EU eller som är omfattade enligt artikel 70, jämfört med övriga inkomna anbud.

Det föreslås också bli tillåtet att förkasta ett anbud om värdet av de varor, tjänster eller byggentreprenadarbeten i anbudet, som har sitt ursprung i EU eller är omfattade enligt artikel 70, understiger 50 procent av anbudets totala uppskattade värde.

De ovan nämnda åtgärderna ska dock endast få tillämpas om de, och de närmare detaljerna kring dem, tydligt har angetts i annonsen om upphandlingen.

Utgångspunkten föreslås, som framgått ovan, vara att åtgärder av detta slag ska vara frivilliga att tillämpa för den upphandlande myndigheten. Av artikel 75 framgår dock att EU-kommissionen ska få möjlighet att göra det obligatoriskt för upphandlande myndigheter att tillämpa sådana åtgärder mot leverantörer, varor, tjänster eller byggentreprenadarbeten som inte omfattas av artikel 70, om det bedöms ligga i EU:s intresse att göra det.

UNDANTAG

Som säkerhetsventil föreslås i artikel 76 att upphandlande myndigheter i vissa fall ska få avstå från att tillämpa åtgärder kopplade till europeisk preferens, inklusive sådana åtgärder som EU-kommissionen beslutat ska vara obligatoriska. De fall som det handlar om är nödsituationer och kriser, om varorna eller tjänsterna inte kan levereras av en EU-leverantör eller leverantör som omfattas av artikel 70 och det inte finns något rimligt alternativ, i vissa fall då inga lämpliga anbud eller anbudsansökningar har lämnats, eller tillämpningen av åtgärderna skulle innebära oproportionerliga kostnader för den upphandlande myndigheten.

Slutligen påminns i artikel 77 om att det finns bestämmelser om europeisk preferens även i andra EU-rättsakter, som också kan få relevans vid upphandling.

AVSLUTANDE REFLEKTIONER

Eftersom EU-samarbetet i grunden är ett frihandelsprojekt, inte bara inom EU utan även i relation till tredjeländer är förslagets bestämmelser om europeisk preferens kontroversiella. 

Många medlemsstater har redan uttryckt tveksamhet eller motstånd till dem. Exempelvis har den svenska regeringen i sin faktapromemoria till riksdagen uttryckt att åtgärder gällande ursprung inom EU bör vidtas i undantagsfall och med försiktighet.

Samtidigt är europeisk preferens en komplex fråga, inte minst i det rådande omvärldsläget med både säkerhets- och handelspolitiska konflikter, och regeringen konstaterar också att krav på ursprung inom EU kan vara motiverade för att motverka strategiska högriskberoenden, där diversifiering genom handel bedöms vara otillräckligt.

Sammantaget kanske förordningens bestämmelser om europeisk preferens tillhör de delar av förslaget som kan förväntas bli föremål för mest debatt i det fortsatta lagstiftningsarbetet.

Artikelserie nya EU-förordningen
Del 1: Strömlinjeformade regler för hela EU
Del 2: Nya förfaranden
Del 3: Skärpta bestämmelser om uteslutning
Del 4: Nya regler för leverantorskvalificering
Del 5: Nya regler om anbudsutvardering/