Oannonserat IT-avtal för omsorgen i Karlskrona 

BAKGRUND

För drygt tio år sedan tecknade Karlskrona kommun avtal med en IT-leverantör om införskaffande av ett verksamhetssystem för omsorgsverksamheten. Avtalet utökades över tid genom flera tilläggsavtal. När avtalet löpte ut valde kommunen att teckna ett nytt flerårigt avtal med samma leverantör om fortsatt underhåll och support, utan föregående annonsering. Kommunen anger att den velat säkerställa fortsatt funktionalitet i verksamhetssystem som kommunen lagligen köpt licenser och nyttjanderätt till och att underhåll av ett sådant system måste ske av den ursprungliga systemleverantören.

Kommunen åberopade undantaget för ensamrätt och tekniska skäl i 6 kap. 14 § första stycket 2–3 lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, med hänvisning till att leverantören ägde ensamrätt till systemets källkod och att det var tekniskt omöjligt för en annan leverantör att utföra underhåll och support.

Konkurrensverket ansåg att kommunens förarbete inte var tillräckligt noggrant och att avtalet borde ha annonserats, och beslutade att kommunen skulle betala en upphandlingsskadeavgift på 2,3 miljoner kronor för otillåten direktupphandling. 

Förvaltningsrätten i Växjö fastställde beslutet, varpå kommunen överklagade till kammarrätten.

RÄTTSLIG BEDÖMNING

Frågan i målet rörde vilka förutsättningar som ska råda för att undantaget om ensamrätt och tekniska skäl ska få användas vid anskaffande av underhållstjänster till befintligt system. 

Undantag från annonseringsskyldigheten ska tolkas restriktivt och att det är den upphandlande myndigheten som ska visa att samtliga rekvisit är uppfyllda. Myndigheten ska vidare göra allt som rimligen kan förväntas för att undvika undantaget. 

Kommunen hade enligt Konkurrensverket endast gjort en begränsad undersökning – kontakt med en närliggande kommun och med leverantören själv – utan dokumentation av marknadsundersökning. Konkurrensverket pekade även på att kommunen genom flera tilläggsavtal hade fördjupat sin avtalsrelation med leverantören och därmed snarare gjort sig mer beroende av denne, och menade att kommunen inte kan åberopa undantagen när den själv kan tillskrivas ansvar för situationen.

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten utgick från att EU-domstolen i mål C-578/23 (punkterna 31–34) har slagit fast att det skulle vara oförenligt med skyldigheten att uttömma rimliga alternativ att tillämpa undantaget om den upphandlande myndigheten medverkat till att skapa ensamrätten, eller förfogar över ekonomiskt verkliga och rimliga medel för att få situationen att upphöra.

Kammarrätten bedömde att kommunen visat att endast den tilldelade leverantören hade rättslig och faktisk möjlighet att tillhandahålla underhåll och support, mot bakgrund av en genomförd förhandsinsyn och en marknadsundersökning som inte påvisade någon alternativ leverantör.

Avgörande för utgången var att kommunen hade upphandlat själva verksamhetssystemet genom ett annonserat och konkurrensutsatt förfarande, och att inköpet i övrigt vilade på marknadsmässig grund. Att kommunen därefter förvaltat systemet genom inköp av nödvändigt underhåll och support under dess livslängd kunde enligt kammarrätten inte likställas med att kommunen medverkat till att skapa eller upprätthålla ensamrätten i strid med LOU. Det kunde inte heller krävas att kommunen, utifrån kostnad och annan olägenhet, bytte ut ett fungerande system enbart för att åstadkomma konkurrensutsättning av underhåll och support.

Kammarrätten upphävde därför Konkurrensverkets beslut och förvaltningsrättens dom.

ANALYS

EU-domstolen har prövat undantaget för ensamrätt och tekniska skäl vid flera tidigare tillfällen och det kan inledningsvis konstateras att det är frågan om snäva ramar som uppställs för att kunna genomföra en direktupphandling. Det avgörande som ligger närmast det nu avgjorda målet är dom i C-578/23 Česká Republika, i vilken det klargörs att direktupphandling av underhåll av IT-system endast kan ske under mycket begränsade omständigheter. En upphandlande myndighet är skyldig att göra allt som rimligen kan förväntas för att undvika ett oannonserat förfarande, och att en myndighet som kan tillskrivas ansvar för att ha skapat eller upprätthållit ensamrätten inte kan åberopa undantaget – även om myndigheten inte avsiktligt skapat eller upprätthållit situationen. Domstolen klargör också att även passivitet, till exempel att stanna kvar i ett avtal med inlåsningsmekanismer, kan utgöra ett sådant ansvar. Det är en strikt linje EU-domstolen uppställer. Ett tungt ansvar för inlåsningseffekter läggs på den upphandlande myndigheten. 

Kammarrättens bedömning framstår som mer förlåtande mot upphandlande myndigheten än vad vi tidigare uppfattat att det kunnat ske utifrån EU-domstolens dom. Mer affärsmässiga överväganden tycks ha tagits i beaktning av kammarrätten. Det finns förvisso en konkret skillnad i sakomständigheterna som möjligen skulle påverka utgången. I det tjeckiska målet hade ensamrätten sitt ursprung i ett avtal som ingicks innan unionens upphandlingsregler överhuvudtaget var tillämpliga på myndigheten, och den konkurrensmyndighet som prövade frågan menade att behovet av att skydda leverantörens ensamrätt var en följd av myndighetens (föregångarens) eget tidigare agerande. I det svenska målet hade kommunen däremot själv upphandlat det ursprungliga verksamhetssystemet genom ett annonserat och konkurrensutsatt förfarande som vilade på marknadsmässig grund – ensamrätten uppkom alltså inom ramen för ett regelenligt förfarande, inte som en kringgående konstruktion eller ett historiskt arv från en tid utan upphandlingsplikt.

En annan skillnad rör vad myndigheten förväntas göra åt en redan uppkommen inlåsning. I C-578/23 var det oklart vilka konkreta ansträngningar den tjeckiska myndigheten gjort för att ta sig ur avtalsförhållandet. I kammarrättens domskäl framkommer att det framstod som affärsmässigt oförsvarbart, inte faktiskt omöjligt att byta system. Kammarrätten tog fasta på att ett systembyte inte var ett rimligt alternativ med hänsyn till kostnad och risk för driftsstörningar, och drog slutsatsen att kommunen inte kunde krävas byta ut ett fungerande system enbart för att konkurrensutsätta underhållet. 

Här ligger en viss spänning mot EU-domstolens tyngdpunkt på att myndigheten ska sakna ekonomiskt verkliga och rimliga medel för att få ensamrätten att upphöra – ett rekvisit som i och för sig uppfattas vara flexibelt – men som kammarrätten prövar förhållandevis kortfattat i förhållande till hur noggrant Konkurrensverket argumenterat kring kommunens bristande dokumentation.

Det kan i vart fall konstateras att förhandsinsyn och undersökning av om det finns möjligheter att få annan leverantör att leverera efterfrågad tjänst blir viktig för bedömning av tillåtligheten. Genomförande av korrekt annonserad upphandling vid det ursprungliga inköpet av system med ensamrätt är direkt avgörande för om inköp av underhåll av systemet senare kan göras genom direktupphandling.

Sammantaget framstår kammarrättens dom inte som oförenlig med C-578/23, men den tillämpar EU-domstolens stränga linje på ett sätt som är påtagligt mer fördelaktigt för den upphandlande myndigheten när den ursprungliga upphandlingen var korrekt genomförd och konkurrensutsatt. Den springande punkten – var gränsen går mellan en accepterad, naturlig inlåsningseffekt av ett regelenligt tidigare avtal och en situation myndigheten kan tillskrivas ansvar för genom passivitet under avtalstiden – är fortsatt oklar. Det återstår att se om domen överklagas av Konkurrensverket.

MÅL: Kammarrätten i Jönköping, mål nr 1295-26