Konkurrensverket KKV ansökte om upphandlingsskadeavgift och yrkade att K skulle betala 7,2 mkr. Som grund anfördes i huvudsak att KKV ska ansöka om att upphandlande myndighet UM ska betala upphandlingsskadeavgift när det fastställts att ett avtal var ogiltigt men att det fått bestå på grund av tvingande hänsyn till allmänintresse. Beträffande sanktionsvärdet, och storleken på avgiften, anförde KKV att det var frågan om en allvarlig överträdelse i en upphandling med högt värde.
K anförde att situationen hade präglats av en komplex och långvarig relation med avtalsparten, och att rättsläget var svårt att överblicka. Det ansågs därför inte vara en klar överträdelse. Det framhölls även att K var tvungen att ingå avtalet till följd av omständigheter som utgjorde tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Avtalstiden begränsades till vad som var absolut nödvändigt. Det ansågs därmed ha förelegat starka förmildrande omständigheter som medförde att avgiften skulle bestämmas till belopp i den nedre delen av skalan.
Förvaltningsrätten
Förvaltningsrätten konstaterade inledningsvis att sanktionsvärdet kan anses vara högt när det är fråga om så allvarliga överträdelser som i nu aktuellt fall. Enligt förvaltningsrätten kunde överträdelsen inte anses som ringa och det fanns inte skäl att sätta ned avgiften helt. Några synnerliga skäl att efterge avgiften förelåg inte heller.
Vidare uttalades att K hamnat i en situation där den ansett sig tvungen att direktupphandla för att upprätthålla en obruten äldreomsorg och undvika risk för människors liv eller hälsa i avvaktan på en korrekt genomförd upphandling. Även om detta berodde på omständigheter som K borde ha kunnat förutse eller, i vart fall delvis, råda över ansåg domstolen att situationen tangerade det som omnämns i förarbetena om att upphandlingsskadeavgift inte ska framstå som orimligt betungande eller stötande, och att eftergift då kan komma i fråga.
Förvaltningsrätten bedömde att överträdelsen till sin natur var så pass allvarlig att hel eftergift inte kunde komma i fråga, särskilt då rättsläget inte var oklart och att direktupphandlingen hade stort värde. Vid en sammantagen bedömning ansågs däremot att avgiften skulle bestämmas till 5 mkr, dvs. något längre än vad KKV yrkat.
Kammarrätten
Kammarrätten konstaterade att behovet av att genomföra upphandlingen bedömdes ha berott på omständigheter som K kunnat förutse och påverka. Upphandlingen hade dessutom ett högt värde. Det var därför inte fråga om ett ringa fall.
Vidare uttalade kammarrätten att det, i förarbeten, har öppnats upp för att efterge avgift i situationer som den nu aktuella, dvs. då myndigheten på grund av eget agerande har hamnat i en situation där den ansett sig tvungen att direktupphandla. Kammarrätten bedömde dock att inte bara behovet av den aktuella upphandlingen – utan även situationen som föranledde den – berodde på K:s eget agerande. Det lyftes särskilt fram att bl.a. K:s egna utredningar innehöll klara indikationer på att relationen till vårdaktören inte var förenlig med LOU. Vid sådana förutsättningar ansågs det varken orimligt eller stötande att K ska betala avgift. Synnerliga skäl för eftergift bedömdes därför inte föreligga.
Beträffande avgiftens storlek uttalade kammarrätten att detta ska bestämmas med beaktande av samtliga relevanta omständigheter inom ramen för avgiftens avskräckande syfte. LOU ger inget stöd för tolkningen att upphandlingsföremålet inte kan beaktas vid bestämmandet av avgiftens storlek. När det, som i nu aktuellt fall, är en förutsättning att ett avtal fått bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse för att avgift ska utgå bör upphandlingsföremålet dock sättas i relation till andra tillfällen när ett avtal kan få bestå av sådana skäl. Vid en sådan jämförelse ansåg kammarrätten att intresset av att upprätthålla en obruten äldreomsorg inte var utmärkande. Upphandlingsföremålet bedömdes därför inte ha varit en förmildrande omständighet.
Sammanfattningsvis bedömde kammarrätten att K:s invändningar inte skulle tillmätas betydelse i mildrande riktning. Upphandlingens stora värde och det faktum att det var en klar överträdelse utgjorde skäl för ett högt sanktionsvärde. Kammarrätten ansåg att de försvårande omständigheterna i målet klart övervägde de förmildrande. Avgiften bestämdes därför till 7,2 mkr som KKV yrkat.
Kommentar
Det intressanta i målet är inte att upphandlingsskadeavgift utdömdes. Överträdelsen var klar och allvarlig. Det första som däremot är viktigt att komma ihåg är att prövningen om upphandlingsskadeavgift och överprövning av ett avtals giltighet är två olika saker. Även om det i prövningen av upphandlingsskadeavgift finns möjlighet att beakta omständigheter gällande upphandlingsföremålet m.m. ska det betonas att detta bör göras med viss restriktivitet; i vart fall enligt kammarrätten. Vidare är det även viktigt att komma ihåg att syftet med sanktionerna är att ge effekt. Avgifterna ska vara proportionerliga men samtidigt tillräckligt avskräckande för att faktiskt styra upphandlande myndigheters beteende.
Vid prövningen av avgiftens storlek har domstolarna stort utrymme att ta hänsyn till alla relevanta omständigheter. Detta illustreras ganska väl av de två instansernas resonemang. Förvaltningsrätten gjorde, enligt vår uppfattning, en bedömning som var inriktad mot vad effekten hade blivit om K inte agerade på det sätt som gjorts och bedömde då att det fanns förmildrande omständigheter. Kammarrätten hade däremot en tydligare inriktning mot, och betonade, att det är nödvändigt att upprätthålla sanktionssystemets avskräckande syfte. Kammarrätten markerade därför att sådant som möjligen kan framstå som förmildrande omständigheter inte ska bedömas så, när omständigheterna är självförvållade.
Kammarrättens avgörande understryker vikten av att upphandlande myndigheter agerar med framförhållning och att överträdelser som utgångspunkt inte kan åtgärdas/rättas till i ett senare skede. Bedömningen av om omständigheterna har varit förmildrande kommer i vart fall då att göras restriktivt.
Mål
Kammarrätten i Göteborg, mål nr 6603-25
Text: Linus Lundberg, advokat, Johan Rappmann, advokat, senior counsel
NORMA Advokater
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer