Koncernens totala omsättning ska beaktas vid intern upphandling

Bakgrund

Tre nederländska kommuner samverkade kring avfallshantering genom ett gemensamt bolag som var moderbolag, AF, i en koncern. AF ägde dotterbolag som bedrev verksamhet på den öppna marknaden.

I slutet av 2019 ingicks två avtal mellan ägarkommunerna och AF. Det ena avsåg kommunernas avfallshantering och det andra rörde vidare hantering och behandling av avfallet. Avtalen tilldelades utan föregående annonsering med stöd av det så kallade in house-undantaget i artikel 12.3 i LOU-direktivet.

Det kommersiella avfallsbolaget AVR-Afvalverwerking BV (AVR), som tidigare hanterat avfallet, väckte talan och gjorde gällande att förutsättningarna för att tillämpa in house-undantaget inte var uppfyllda. Bolaget menade att verksamhetskriteriet i artikel 12.3 första stycket b, dvs. kravet att den kontrollerade juridiska personen ska utföra mer än 80 procent av sin verksamhet för de kontrollerande upphandlande myndigheternas räkning, inte var uppfyllt i förhållande mellan AF och ägarkommunerna. 

Enligt artikel 12.5 i LOU-direktivet ska denna procentsats fastställas med beaktande av den genomsnittliga totala omsättningen under de tre föregående åren. Frågan uppkom hur omsättningen ska beräknas när den kontrollerade juridiska personen är moderbolag i en koncern. Om endast AF:s egen omsättning beaktades var 80-procentskravet uppfyllt. Om koncernens samlade omsättning beaktades var så inte fallet.

EU-domstolens bedömning

Genom domen klargör EU-domstolen att beräkningen av om den kontrollerade parten utför mer än 80 procent av sin verksamhet för myndigheternas räkning ska baseras på hela koncernens omsättning. Det räcker alltså inte att titta enbart på moderbolagets egen omsättning utan även intäkter från dotterbolag som bedriver verksamhet på den öppna marknaden ska beaktas. Domstolens resonemang kan sammanfattas i följande huvudpunkter:

1. Enligt direktivbestämmelsen får procentsatsen (80 procent) fastställas med utgångspunkt i genomsnittlig total omsättning, utan att omsättningen, eller den verksamhet som omsättningen härrör från, begränsas till en viss juridisk person. Det betyder att bestämmelsens ordalydelse inte begränsar bedömningen till moderbolagets egen verksamhet och omsättning.
2. Bedömningen av om huvuddelen av verksamheten utförs för ägarnas räkning ska göras med beaktande av samtliga relevanta omständigheter. När den kontrollerade parten är moderbolag i en koncern utgör koncernen ett sådant relevant sammanhang som inte kan bortses från.
3. Om moderbolaget är skyldigt att upprätta koncernredovisning är denna redovisning lämpad som underlag för 80-procentsbedömningen.

Domstolen betonar att artikel 12 i LOU-direktivet syftar till att förhindra snedvridning av konkurrensen. Enligt domstolen skulle detta syfte undergrävas om upphandlande myndigheter kunde lägga marknadsverksamhet i dotterbolag men ändå hävda att moderbolaget uppfyller 80 procentkravet baserat enbart på sin egen omsättning. Det spelar därför ingen roll om den externa verksamheten bedrivs direkt av moderbolaget eller indirekt genom dotterbolag, eftersom konkurrenspåverkan enligt domstolen blir densamma. Att bortse från dotterbolagens verksamhet skulle möjliggöra kringgående genom att dela upp kommersiell verksamhet i separata bolag inom koncernen.

Om moderbolaget är skyldigt att upprätta koncernredovisning är denna redovisning lämpad som underlag för 80-procentsbedömningen.

Analys 

Det kan konstateras att EU-domstolens dom får betydande konsekvenser för upphandlande myndigheter som tillämpar undantaget för intern upphandling i 3 kap. 11–16 §§ LOU.

Domen innebär att bedömningen av verksamhetskriteriet i många fall ska göras på koncernnivå. Vid prövningen ska därmed samtliga intäkter inom koncernen beaktas. För att undantaget ska vara tillämpligt krävs alltså att mer än 80 procent av koncernens samlade verksamhet bedrivs för de kontrollerande myndigheternas räkning, i vart fall när tilldelning sker till moderbolaget.

Detta får särskild betydelse för kommuner och kommunala bolag, där verksamhet ofta organiseras i koncernstruktur. Om ett moderbolag bedriver verksamhet för de kontrollerande myndigheterna samtidigt som ett eller flera dotterbolag verkar på den öppna marknaden, finns en risk att verksamhetskriteriet inte längre är uppfyllt. Kommunala bolag som inte ingår i en koncern påverkas däremot inte på samma sätt, under förutsättning att bolaget självt uppfyller 80-procentskravet.

Som framgår ovan skulle syftet med 80-procentskravet enligt domstolen undergrävas om upphandlande myndigheter kunde lägga marknadsverksamhet i dotterbolag men ändå hävda att moderbolaget uppfyller 80 procents-kravet baserat enbart på sin egen omsättning. Resonemanget är i viss mån svårförståeligt, eftersom konkurrensen i praktiken inte bör påverkas nämnvärt om tilldelningen utan föregående konkurrensutsättning endast sker till moderbolaget, inte till dotterbolaget som bedriver verksamhet på den öppna marknaden. Domstolen motiverar det emellertid med att dotterbolagen – genom att moderbolaget tilldelas uppdrag från de kontrollerande myndigheterna – annars kan få otillbörliga konkurrensfördelar i förhållande till sina konkurrenter.

I sammanhanget kan noteras att domstolen fäster stor vikt vid att det är moderbolaget som utgör den kontrollerade parten och den part från vilken myndigheterna genomför anskaffningar. Så som domskälen är formulerade skulle de i teorin kunna tolkas som att en bedömning på koncernnivå endast ska göras när anskaffningen sker från ett moderbolag.

En sådan tolkning skulle i praktiken kunna möjliggöra ett kringgående av koncernbedömningen, exempelvis genom att ett holdingbolag etableras som nytt moderbolag. Samtidigt betonar domstolen att bedömningen inte får genomföras på ett sätt som öppnar för strukturella kringgåenden. Mot denna bakgrund framstår det som tveksamt att en domstol skulle acceptera en ordning där reglerna kringgås genom att exempelvis skapa ett nytt moderbolag och därefter fortsätta tillämpa intern upphandling i förhållande till de blivande dotterbolagen. En sådan tolkning av domen bedöms därför innebära en stor risk för kringgående. 

Vår uppfattning är i stället att domstolens formuleringar kring att anskaffningen sker från ett moderbolag, företrädesvis ska ses som ett uttryck för omständigheterna i det enskilda fallet (i det aktuella målet var det kontrollerade bolaget moderbolag i en koncern). Formuleringarna utesluter dock inte att en prövning på koncernnivå ska ske även i andra situationer, exempelvis vid anskaffningar från ett dotterbolag eller ett systerbolag. Det är emellertid – utifrån EU-domstolens dom – inte klart i vilka sådana andra situationer en bedömning ska ske på koncernnivå. Detta får framtida vägledningar och rättspraxis utvisa. 

Domstol och målnummer: EU-domstolens dom i mål C‑692/23 AVR