Bakgrund
Ett portugisiskt företag ansökte om överprövning av olika två tilldelningsbeslut om att bygga en flytande solcellsanläggning vid en pumpstation vid en domstol i Portugal.
Enligt portugisisk lag inträder, precis som i Sverige, en automatisk förlängd avtalsspärr när en leverantör ansöker om överprövning. Den upphandlande myndigheten ville få detta interimistiska förbud upphävt. Enligt de portugisiska reglerna kan myndigheten begära att förbudet hävs redan efter tio arbetsdagar, om det finns risk att EU-finansiering går förlorad och myndigheten behöver bara visa detta med enkel, skriftlig bevisning. Vartdera projektet finansierades med medel från Europarådets utvecklingsbank, under förutsättning att arbetet blev klart senast den 31 december 2025. Myndigheten menade att tidsfristen inte skulle hållas avtalsspärren fick bestå, vilket i sin tur skulle riskera finansieringen med EU-medel.
Den hänskjutande domstolen ville ha svar på om det är förenligt med EU-rätten att automatiskt upphäva avtalsspärren under domstolshandläggningen utan att leverantören som ansökt om överprövning först får yttra sig och utan någon prövning i sak. Domstolen ville också veta om det är tillåtet att upphäva avtalsspärren med hänvisning till risken att förlora EU-finansiering, och om en rent ekonomisk förlust kan vara en godtagbar grund för ett sådant beslut.
EU-domstolen
Domstolen omformulerade den hänskjutande frågan initialt till att handla om huruvida EU-rätten hindrar en nationell regel som tvingar domstolen att häva det automatiska verkställighetsförbudet, för att undvika att EU-finansiering går förlorad, utan att leverantören hörs och utan att en samlad intresseavvägning görs. Detta eftersom EU-domstolen konstaterade att frågorna egentligen skulle bedömas utifrån en annan bestämmelse i det första rättsmedelsdirektivet (rådets direktiv 89/665/EEG) än den hänskjutande domstolen hade angett, med anledning av att det ännu inte fanns något ingånget avtal i målen.
Domstolen påminde om att rättsmedelsdirektivet ska säkerställa snabba och effektiva rättsmedel, så att fel i en upphandling kan rättas till innan det är för sent. Redan när en leverantör ansöker om överprövning inträder därför ett automatiskt verkställighetsförbud, som gäller tills domstolen har prövat frågan om interimistiska åtgärder eller avgjort målet i sak. Detta skydd är särskilt viktigt eftersom fel måste kunna åtgärdas innan avtal hinner tecknas. Samtidigt får medlemsstaterna tillåta att domstolen väger alla berörda intressen mot varandra (inklusive allmänintresset) och avstå från att besluta om interimistiska åtgärder (eller upphäva redan beslutade åtgärder) om nackdelarna väger över fördelarna. Domstolen betonade även att medlemsstaterna måste garantera rätten till en effektiv och opartisk domstolsprövning (artikel 47 i EU-stadgan), och att den rätten bara får begränsas om det sker genom lag, respekterar rättighetens kärna och är proportionerligt.
EU-domstolen ansåg att den portugisiska regeln, som gör det möjligt att häva verkställighetsförbudet, begränsade rätten till ett effektivt rättsmedel. Portugal menade att regeln behövdes för att undvika att EU-finansiering gick förlorad. Domstolen konstaterade dock att villkoren för att häva förbudet var mycket lätta för myndigheten att uppfylla eftersom det räckte med enkel skriftlig bevisning om att tidsfristen löpt ut och att det fanns en risk för uteblivna EU-medel. Leverantören däremot ställdes inför ett beviskrav som i praktiken var nästintill omöjligt att uppfylla (probatio diabolica). Domstolen konstaterade också att den nationella domstolen inte hade något verkligt utrymme att göra en egen skönsmässig bedömning.
I praktiken innebar den portugisiska regeln att huvudregeln vändes upp och ner: verkställighetsförbudet upphävdes automatiskt i stället för att gälla som utgångspunkt. Domstolen betonade att det är domaren som prövar frågan om interimistiska åtgärder som ska göra den samlade intresseavvägningen – lagstiftningen får inte i förväg bestämma att ett visst allmänintresse, som risken att förlora EU-finansiering, alltid ska väga tyngst. En sådan regel riskerar också att göra effekterna av ett felaktigt tilldelningsbeslut irreversibla, genom att avtal kan tecknas innan leverantören har fått komma till tals. Regeln ansågs därför strida mot kärnan i rätten till ett effektivt rättsmedel.
Analys
Av betydelse i en svensk kontext är att domen understryker vikten av att domstolar bereder den leverantör som ansökt om överprövning tillfälle att yttra sig innan ett beslut fattas om att upphäva avtalsspärren. En ordning där spärren kan hävas utan att leverantören först har hörts riskerar att strida mot rätten till en effektiv och opartisk domstolsprövning enligt artikel 47 i EU-stadgan, särskilt om leverantören dessutom saknar reell möjlighet att bemöta de skäl som åberopas för hävning (till exempel genom att avtal ingås).
Domen tydliggör samtidigt att upphävandet av beslutet föregås av en verklig och samlad intresseavvägning där domstolen har ett faktiskt utrymme för en egen bedömning. EU-domstolens avgörande hindrar därför inte att en upphandlande myndighets ekonomiska intressen, till exempel risken att förlora EU-finansiering, vägs in i den helhetsbedömning som ska göras inför ett beslut om upphävande av avtalsspärr. Vad som däremot inte är förenligt med första rättsmedelsdirektivet är en ordning som i praktiken tvingar fram ett upphävande så snart myndigheten åberopar ett sådant ekonomiskt intresse, utan att leverantörens intressen och möjligheten till rättelse innan avtal ingås ges motsvarande tyngd i bedömningen.
I en förvaltningsprocessuell kontext är avgörandet intressant, då vi i Sverige valt att inte ha en särskild lagstiftning för domstolsprocessen i upphandlingsmål. Exempelvis regleras kommuniceringsreglerna i förvaltningsprocesslagen, vars kommuniceringsregler inte nödvändigtvis överensstämmer till fullo med ovan slutsats från EU-domstolen. Exempelvis finns undantag från kommunicering i vissa fall. Sannolikt skulle dessa regler förvisso tolkas direktivkonformt vid kommunicering i ett upphandlingsmål, men det finns enligt vår mening anledning för lagstiftaren att bevaka denna fråga.
Mål: EU-domstolen i de förenade målen C-266/25 och C-267/25 den 17 september 2026
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
