Avtalsspärr eller inte – vad spelar det för roll?

Avtalsspärren är en helt central del av rättsmedlen för offentlig upphandling, och säkerställer att det finns en rimlig möjlighet att överpröva den upphandlande aktörens bedömningar och beslut, innan avtal ingås. Efter att avtal har tecknats i en upphandling, kan upphandlingen inte lägre prövas (se 20 kap. 6 § andra stycket LOU och LUF).

I upphandlingstidernas begynnelse fanns ingen skyldighet för en upphandlande aktör att vänta någon särskild tid med att teckna avtal. Då gällde det för en leverantör att hinna lämna in en ansökan om överprövning innan avtal hann tecknas med tilldelad leverantör.

Över tid har det i upphandlingslagarna införts frister inom vilka den upphandlande aktören måste avvakta med att teckna avtal i en upphandling, och därigenom ge leverantörer möjlighet att få upphandlingen prövad. Sedan sommaren 2010 gäller som utgångspunkt en obligatorisk avtalsspärr om 10 dagar efter att tilldelningsbeslut meddelats i en upphandling.

När upphandlingar görs genom förnyade konkurrensutsättningar från ramavtal, eller dynamiska inköpssystem, är det däremot frivilligt att tillämpa en avtalsspärr. Om den upphandlande aktören vill, får den alltså teckna avtal direkt. Därigenom kan en missnöjd leverantör inte överpröva upphandlingens genomförande, såsom i ”vanliga” fall. Däremot kan en leverantör överpröva giltigheten hos det avtal som har ingåtts, utifrån vissa förutsättningar.

En överprövning av en upphandling kan se ut på många olika sätt och röra i princip alla skeden av upphandlingen. Däremot kan en talan om ogiltighet av ett upphandlat avtal bara framgångsrikt föras i vissa specifika fall, som framgår i 20 kap. 13-13b §§ LOU respektive LUF. Det ligger nära till hands att tänka att reglerna kring frivillig avtalsspärr innebär en lättnad jämfört med de som innebär att obligatorisk avtalsspärr måste iakttas. Framför allt från ett överprövningsperspektiv.

Bestämmelserna om ogiltighet av ett upphandlat avtal är inte identiska mellan upphandlingslagarna, men principerna är för denna krönikas syften desamma. Vi utgår fortsättningsvis från LOU:s reglering. Vid en förnyad konkurrensutsättning kan ogiltighet, enligt 20 kap. 13 § 2 LOU, endast aktualiseras om konkurrensutsättningen skett i strid med antingen de specifika regleringarna i lagen för hur förnyade konkurrensutsättningar ska gå till, eller villkoren i ramavtalet.

Vid upphandling inom ett dynamiskt inköpssystem anges i 20 kap. 13 § 3 LOU, jämfört med 8 kap. 10 och 12 §§ LOU, att ett avtal kan ogiltigförklaras om den upphandlande aktören antingen inte har bjudit in alla godkända leverantörer, eller inte har tilldelat kontraktet till den leverantör vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga utifrån angivna tilldelningskriterier.

Utifrån reglernas ordalydelse borde det alltså inte, till exempel, gå att överpröva ett avtals giltighet inom ett dynamiskt inköpssystem utifrån grunden att ens anbud felaktigt har förkastats, eller att vinnande anbud borde ha förkastats, därför att det inte uppfyllt obligatoriska krav. Hade frivillig avtalsspärr däremot använts hade samma bedömningar kunnat överprövas inom ramen för en överprövning av upphandlingen.

I praktiken borde alltså skippad avtalsspärr innebära lägre risk för överprövning. Vi har länge haft svårt att förstå varför möjligheterna till överprövning vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem ska vara begränsade, och undantagna från obligatorisk avtalsspärr. Som bekant är ett dynamiskt inköpssystem bara en metod för att genomföra en upphandling, inte ett självständigt upphandlingsförfarande.

En upphandling inom ett dynamiskt inköpssystem har enligt oss alltså mer gemensamt med ett normalt tvåstegsförfarande än med ett avrop från ramavtal, som ju föregåtts av en ramavtalsupphandling som i sig kunnat överprövas. En alltför begränsad möjlighet till ogiltighetstalan vid upphandlingar inom dynamiska inköpssystem, kombinerat med att avtalsspärren är frivillig, innebär enligt oss en alltför stor möjlighet att undgå juridisk granskning.

I praxis kan vi dock skönja en mer nyanserad bild av vad som kan prövas vid en ogiltighetstalan. Kammarrätten i Göteborg meddelande nyligen dom i ett mål som rörde just överprövning av ett avtals giltighet (mål nr 3044-25). Bakgrunden var en upphandling i ett dynamiskt inköpssystem. Avtal ingicks utan iakttagande av frivillig avtalsspärr.

En leverantör, vars anbud hade förkastats, överprövade avtalens giltighet. Grunden var att anbudet hade förkastats felaktigt, och att leverantören annars skulle ha tilldelats avtal. Förvaltningsrätten ansåg att 20 kap. 13 § LOU inte omfattar ett beslut att förkasta ett anbud. Den frågan kunde därför inte prövas i målet. Kammarrätten gjorde en annan bedömning. Rätten konstaterade att eftersom 20 kap. 13 § LOU endast hänvisar till 8 kap. 10 § och 8 kap. 12 §, skulle bestämmelsen kunna uppfattas så att en upphandlande myndighets beslut att förkasta ett anbud inte ska beaktas vid en överprövning. När en upphandlande myndighet beslutar om tilldelning i ett dynamiskt inköpssystem, utan frivillig avtalsspärr, har en leverantör vars anbud förkastats emellertid inte någon annan möjlighet att angripa det beslutet än genom att begära överprövning av giltigheten av avtalet.

Bestämmelsen i 20 kap. 13 § 3 ska därför tolkas så att även ett beslut att felaktigt förkasta ett anbud ska leda till att ett avtal förklaras ogiltigt om den sökande leverantören lidit skada eller kan komma att lida skada. Kammarrättens bedömning grundar sig i principen att varje beslut under ett upphandlingsförfarande ska kunna bli föremål för överprövning. Om vissa beslut i upphandlingar som är undantagna obligatorisk avtalsspärr aldrig kan prövas, skulle det innebära ett glapp i rättsmedlen.

Frågan blir då om principen om att alla beslut i en upphandling ska kunna prövas, ska utsträckas till även andra situationer än den som prövades av kammarrätten, exempelvis vid avrop från ramavtal? Om Kammarrätten i Göteborgs synsätt utgör gällande rätt, borde ogiltighetstalan vara möjlig även vid andra lagöverträdelser än de som uttryckligen framgår av 20 kap. 13 § LOU, om den upphandlande myndigheten inte har tillämpat en frivillig avtalsspärr. Risken för överprövning blir då kanske inte så mycket mindre genom att frivillig avtalsspärr skippas.

Det här synsättet innebär även att skillnaderna mellan obligatorisk avtalsspärr och frivillig i praktiken inte blir så stora. Att avtal tecknas i strid med en obligatorisk eller förlängd avtalsspärr innebär ju inte per definition är ogiltigt. För att avtalet ska ogiltigförklaras krävs att den upphandlande myndigheten dessutom har brutit mot någon annan bestämmelse i lagen, och att leverantören har kunnat lida skada därav (20 kap. 13 b § andra stycket LOU).

Det är alltså möjligt att den upphandlande aktör som skippar frivillig avtalsspärr och den som tecknar avtal i strid med en obligatorisk avtalsspärr löper i princip samma risk för ogiltighetstalan.