Nya regler om anbudsutvärdering

INLEDNING

Ibland hörs från olika håll att offentlig upphandling handlar om lägsta pris och att kvalitet får för liten betydelse. Det är något som bland annat hörs från politiskt håll, men ibland även från företrädare för leverantörer.

Detta synsätt finns också i förslaget till ny förordning, som innehåller flera förslag som syftar till att ge kvalitetsfaktorer ökad vikt i anbudsutvärderingen.

NYA BESTÄMMELSER OM ANBUDSUTVÄRDERING

Enligt förslaget ska kontrakt tilldelas den leverantör som erbjuder bäst kvalitet för pengarna. Med detta menas att tilldelningsgrunden bästa förhållandet mellan kvalitet och pris ska tillämpas. Även om det kanske mest är en symbolisk fråga kan noteras att det som i LOU heter bästa förhållandet mellan pris och kvalitet framöver föreslås heta bästa förhållandet mellan kvalitet och pris, med kvaliteten först. 

Det förtydligas att även om det innebär att kvalitet ska jämföras med pris får även kostnader beaktas, på samma sätt som enligt dagens regler. Dessutom föreslås det vara tillåtet att fastställa ett pris och låta leverantörerna konkurrera enbart utifrån kvalitetskriterier, det som ibland i svensk kontext kallas för kvalitetsupphandling.

TVINGANDE KRAV PÅ VISS VIKTNING AV KVALITET

Den mest påtagliga nyheten i förslaget är att kvalitetskriteriernas vikt som huvudregel ska utgöra minst 30 procent av det totala antalet poäng i utvärderingsmodellen. För kontrakt som avser arbetsintensiva insatser, där arbetskostnaden normalt uppgår till minst 50 procent av det totala kontraktsvärdet, ska kvalitetskriteriernas vikt utgöra minst 50 procent av det totala antalet poäng. Förslaget innebär alltså i denna del ett minskat handlingsutrymme när värderingen av olika egenskaper hos föremålet för upphandlingen i förhållande till priset bestäms, eller annorlunda uttryckt att lagstiftaren vill påverka detta.

Om den upphandlande myndigheten tillämpar livscykelkostnadsberäkning ska den vikt som tillmäts livscykelkostnader räknas in i de respektive procentandelarna. Livscykelkostnader anses i detta sammanhang alltså vara kvalitetskriterier snarare än priskriterier.

Om den upphandlande myndigheten tillämpar miljökriterier som tilldelningskriterier ska den vikt som tillmäts sådana miljökriterier räknas in i de respektive procentandelarna. Detta förutsätter dock att det handlar om kriterier som är specifika för offentlig upphandling och som fastställts i EU-rättsakter. Dessutom förtydligas att det faktum att leverantörer endast uppfyller sådana skyldigheter som inte rör tilldelningskriterier inte får utgöra ett tilldelningskriterium. Det kommer alltså inte att vara möjligt att utvärdera om anbudsgivarna uppfyller tvingande miljörättsliga bestämmelser, utan det krävs att det handlar om miljöhänsyn som går utöver vad som är obligatoriskt enligt miljörättslig lagstiftning.

LÄGSTA PRIS I UNDANTAGSFALL

Som framgått ovan föreslås huvudregeln framöver vara att tilldelningsgrunden bästa förhållandet mellan kvalitet och pris ska tillämpas, och att särskilda regler ska gälla för hur högt kvalitet ska viktas i förhållande till pris. 

Undantagsvis kommer det dock även fortsättningsvis att vara tillåtet med lägstaprisupphandling eller att vikta kvalitetskriterierna lägre än 30 respektive 50 procent.

Av förslaget framgår nämligen att upphandlande myndigheter får göra avsteg från huvudregeln om kvaliteten på den vara, tjänst eller byggentreprenad som upphandlas kan säkerställas genom tekniska specifikationer, villkor för kontraktets fullgörande eller en kombination av kvalitetsbaserade tilldelningskriterier, tekniska specifikationer och villkor för kontraktets fullgörande. Om kvaliteten kan säkerställas genom tillräckligt höga, eller tillräckligt specifika, tekniska krav kan det alltså vara möjligt att utvärdera endast baserat på lägsta pris. Detsamma gäller om kvaliteten kan säkerställas genom tillräckligt väl anpassade och effektiva avtalsvillkor.

Om undantag görs ska det i samband med annonsering av upphandlingen anges vilka sådana skäl som finns och som motiverar undantaget från huvudregeln.

AVSLUTANDE REFLEKTIONER

Det står alltså klart att huvudregeln är bästa förhållandet mellan kvalitet och pris och att viktning av kvalitetskriterier ska göras med 30 respektive 50 procent. Det framgår också tydligt att undantag från denna huvudregel är just undantag, som måste motiveras skriftligen i varje enskilt fall, och att det är frågan om tillräcklig kvalitet kan säkerställas på annat sätt som kommer att bli avgörande för om undantaget blir tillämpligt eller inte.

Det som däremot är mer oklart är hur lätt eller svårt det i praktiken kommer att bli att få använda undantaget, det vill säga hur restriktivt som det ska tolkas. Generellt sett brukar lite svepande sägas att alla undantag i upphandlingslagstiftningen ska tolkas restriktivt, men det som då avses är främst undantag som möjliggör tilldelning av kontrakt utan att överhuvudtaget tillämpa bestämmelserna eller undantag från kravet på annonserad upphandling. Det är inte givet att det nu aktuella undantaget, om kvalitetsutvärdering och viss viktning, automatiskt ska tolkas lika restriktivt.

Tvärtom skulle det kunna bli upp till enskilda upphandlande myndigheter att bedöma om tillräcklig kvalitet kan säkerställas även vid lägstaprisupphandling eller upphandling där kvalitet ges något lägre vikt än 30 respektive 50 procent. 

I vart fall kan man argumentera för att det borde vara så, snarare än att denna fråga som är en kommersiell snarare än en rättslig fråga, ska prövas rättsligt, i sista hand av domstol. I så fall kanske motiveringsskyldigheten i samband med undantag ska uppfattas mer som en upplysningsskyldighet än en skyldighet att bevisa att skäl för undantag föreligger.

Artikelserie nya EU-förordningen
Del 1: Strömlinjeformade regler för hela EU
Del 2: Nya förfaranden
Del 3: Skärpta bestämmelser om uteslutning
Del 4: Nya regler för leverantorskvalificering