Leverantör som inte uppfyllt obligatoriskt krav skulle utvärderas

BAKGRUND OCH VAD PARTERNA ANFÖRT

Leverantören, L, anförde att det var felaktigt att förkasta bolagets anbud eftersom anbudet innehöll samtliga uppgifter som efterfrågats och i övrigt var utformat på ett sätt som upphandlingsdokumenten tillät. Anbudsgivaren kunde, i stället för att fylla i ESPD-dokument, lämna uppgifter direkt i anbudet. L valde att till sitt anbud bifoga ett ifyllt anbudsformulär med alla prisuppgifter, en ESPD, ett dokument för åberopande av annat företags kapacitet och en referensblankett. Enligt L fanns samtliga uppgifter som efterfrågats i de bifogade handlingarna. Mot denna bakgrund anförde L att anbudet inte var ofullständigt. 

Sveriges geologiska undersökning, SGU, anförde att det vid formaliakontroll identifierades att L inte hade fyllt i anbudsformuläret på ett fullständigt sätt. I anbudsformuläret efterfrågades bl.a. namn och kontaktuppgifter till ombud under uppdragstiden samt kontaktperson under anbudstiden. Enligt SGU utgjorde dessa uppgifter obligatoriska krav och av L:s anbudsformulär framgick att uppgifterna saknades. Det anfördes att uppgifter om en nyckelposition, som ombud under utförandetiden utgjorde, innebar en väsentlig brist och att det inte var oproportionerligt att förkasta ett anbud som inte innehöll efterfrågade uppgifter. Det anfördes även att ESPD gäller för kvalificeringen och att det var i formaliakontrollen som anbudet diskvalificerades. Att L inkommit med ESPD innebar inte att kraven i anbudsformuläret var uppfyllda samt att det inte var i strid med ESPD att förkasta anbud som inte uppfyllde formaliakrav.

FÖRVALTNINGSRÄTTENS BEDÖMNING 

Förvaltningsrätten konstaterade att det var ostridigt att L hade lämnat en ESPD och att inga uppgifter i anbudsformuläret om anbudsgivaren och anbudsgivningen hade fyllts i. Förvaltningsrätten uttalade därefter att en ESPD endast ersätter de uppgifter som avser uteslutnings- och kvalificeringsgrunder. Domstolen bedömde därför att det som L anfört om rätten att använda sig av ESPD i stället för att fylla i anbudsformuläret inte utgjorde skäl för att ingripa mot upphandlingen. 

Sedan övergick förvaltningsrättens till att pröva frågan om det var förenligt med de upphandlingsrättsliga principerna att förkasta L:s anbud trots att anbudsformuläret inte var fullständigt ifyllt. I sammanhanget uttalades att proportionalitetsprincipen innebär att den uppgift som medför att anbudet förkastas måste vara relevant för upphandlingen och inte av oväsentlig betydelse (se Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 2502-19). 

Beträffande uppgifterna om vem som var anbudsgivare och kontaktuppgifter till denne framgick detta av den EPSD som ingivits av L. Enligt förvaltningsrätten ansågs det inte heller ha funnits något utrymme att missförstå vem som var anbudsgivare. Förvaltningsrätten bedömde därför att det inte hade funnits skäl att förkasta L:s anbud till följd av att dessa uppgifter inte återfunnits direkt i anbudsformuläret. 

Beträffande kontaktuppgifter till ”ombud under uppdragstiden” konstaterades att dessa uppgifter helt saknats i L:s anbud. Enligt förvaltningsrätten hade det däremot inte framkommit på vilket sätt detta var en uppgift som var relevant för det som upphandlades. Det bedömdes därtill sakna betydelse för bedömningen av anbudet som sådant. Till ytterligare stöd för denna slutsats konstaterades att det inte på något ställe i upphandlingsdokumenten framgick vad ”ombud under uppdragstiden” avsåg. Enligt förvaltningsrätten framstod det därför inte som obligatoriskt för en anbudsgivare att ha ett särskild utsett ombud under uppdragstiden eller att detta var tvunget att vara annan än kontaktpersonen hos anbudsgivaren. 

Sammanfattningsvis bedömde förvaltningsrätten att det var oproportionerligt att inte ta upp L:s anbud till utvärdering på grund av att uppgifterna inte var angivna i anbudsformuläret. SGU ansågs därmed ha brutit mot LOU genom att förkasta bolagets anbud. 

KOMMENTAR

Det är välkänt att ett anbud som inte uppfyller obligatoriska krav, som utgångspunkt, ska förkastas. Ett godtagande av anbud som inte uppfyller obligatoriska krav riskerar att strida mot principen om likabehandling. Ett allt för formalistiskt synsätt och tillämpning av likabehandlingsprincipen kan däremot leda till att en upphandlande organisation i stället bryter mot principen om proportionalitet. Det finns således ett visst mått av motstående intresse mellan principerna om likabehandling och proportionalitet. 

Som vi ser i detta rättsfall kan det strida mot proportionalitetsprincipen att förkasta ett anbud som inte uppfyller obligatoriska krav – t.ex. om den bristande kravuppfyllelsen är av oväsentlig betydelse eller saknar relevant koppling till det som ska säkerställas genom kravet, dvs. någon form av bagatellartad brist. 

Utifrån ett mer allmännyttigt perspektiv bör målsättningen vara att varje upphandling leder till det bästa resultatet. Det utrymmet som finns för att låta proportionalitet trumfa likabehandling är därför principiellt viktig. Enligt vår uppfattning är upphandlande organisationer ofta obekväma med att godkänna anbud som inte uppfyller alla obligatoriska krav. Vi tror inte att det beror på en vilja att förkasta anbudet (framför allt inte det ekonomiskt mest fördelaktiga) utan att det upplevs som otillåtet att godta anbudet, med risk för överprövning som följd. 

Från tid till annan dyker det upp mål likt det som denna artikel handlar om. Vi tycker då att det är viktigt att lyfta fram dessa, och delar även förvaltningsrättens bedömning. I praxis finns dock ingen tydlig gräns för när det är oproportionerligt att förkasta ett anbud som inte uppfyllt obligatoriska krav, eller annorlunda uttryckt – när det är tillåtet att godta anbud trots att krav inte uppfyllts. En uppfattning är att ledning för när det är tillåtet kan hämtas från bestämmelsen som reglerar rättelse, förtydligande och komplettering (jfr 4 kap. 8 § LOU). Det är en bra och rimlig utgångspunkt som ger viss vägledning. Det kan däremot inte uteslutas att krav med bristande koppling till upphandlingsföremålet eller oproportionerliga krav av andra skäl kan medföra att utrymmet att godta anbud går längre än så. 

Det enda sättet att få mer vägledning och större klarhet i vart gränserna går är att parter på båda sidor utmanar rättsläget i högre grad. Upphandlande organisationer kan i större utsträckning än vad som görs idag våga bortse från bristande kravuppfyllelse i de fall det saknar relevans, och leverantörer som är missnöjda bör – i de fall det framstår som rimligt – påtala att brister är bagatellartade och i sista hand ansöka om överprövning. 

Vi förespråkar inte att man ska gå ifrån den självklara utgångspunkten att alla krav måste uppfyllas och att likabehandlingsprincipen ska upprätthållas. Vi tycker däremot att allt för formalistiska synsätt inte bör stå i vägen för att uppnå syftet med lagstiftningen – och vägen dit går sannolikt genom ett ökat antal avgöranden likt det som denna artikel handlar om. Först då tror vi att upphandlande organisationer blir tryggare i att acceptera anbud när bristande kravuppfyllelse saknar betydelse. Spelreglerna skulle även bli tydligare för alla inblandade. 

Mål: Förvaltningsrätten i Uppsala, mål nr 1679-26

TEXT: Linus Lundberg, advokat och Johan Rappman, advokat/senior counsel, NORMA Advokater