Ingen preskription för successiva avtalsändringar

BAKGRUND

Nio regioner upphandlade gemensamt ett avancerat journalsystem för vården med tillhörande driftstjänst. Tilldelningsbeslut meddelades 2018 och avtal ingicks 2019 respektive 2020.

Mellan november 2020 och december 2022 ingicks ett antal ändringsavtal och sidoavtal utan föregående annonsering. Bland annat byttes IT-systemet för ett specialområde ut, avtalstiden förlängdes och det gjordes ändringar i avtalets bestämmelser om grundimplementationen, betalningsmodellen och vite.

Därtill förändrades tidplanen för leveransen och ett tekniskt krav exkluderades från acceptanstest. En avbeställningsrätt infördes för ett område och ett krav på så kallad övrig funktionalitet utgick eller sköts fram i tiden.

Slutligen åtog sig leverantören att ersätta regionerna för eventuella upphandlingsskadestånd eller upphandlingsskadeavgifter under vissa förutsättningar, samt att ersätta regionerna med 30 000 000 kr för tidigare nämnd ändring av tidplanen.

De flesta med lite upphandlingsrättslig magkänsla reagerar vid det här laget på mängden och arten av ändringar. Det framstår som relativt klart att den totala mängden ändringar i det här fallet innebär att avtalet har ändrats väsentligt enligt 17 kap. 14 § LOU.

Domen aktualiserar ett antal olika frågor, bland annat hur upphandlingsskadeavgiften beräknas när flera upphandlande myndigheter upphandlar gemensamt, om olika ändringar är väsentliga och om de kan motiveras utifrån någon bestämmelse i 17 kap. 9-13 §§ LOU. Domen är läsvärd och rekommenderas. Vi kommer i den här analysen uteslutande att fokusera på den principiella frågan om hur successiva ändringar av ett avtal ska bedömas, om de äldre ändringarna är preskriberade.

RÄTTSLIG BEDÖMNING

Enligt den lagstiftning som var tillämplig i målet hade Konkurrensverket ett år på sig att ansöka om upphandlingsskadeavgift (jämfört med två år enligt nu gällande lagstiftning). Det var endast en del av de ovan nämnda ändringarna som kunde omfattas av ansökan om upphandlingsskadeavgift.

Frågan var om de senare ändringarna skulle bedömas mot avtalets ursprungliga lydelse, eller mot hur avtalet såg ut efter föregående, preskriberade, ändringar.

Regionerna menade att det skulle strida mot syftet med preskriptionsreglerna om även preskriberade ändringar kunde beaktas. Konkurrensverket menade att ändringsavtalen ska bedömas mot det ursprungliga avtalets lydelse, med stöd av ordalydelsen av 17 kap. 9-14 §§ LOU.

Dessutom hänvisade Konkurrensverket till 4 kap. 2 § LOU, som anger att en upphandling inte får utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde. Om successiva ändringar kan göras i takt med att preskriptionstiden för tidigare ändringar löper ut, fanns det enligt Konkurrensverket en risk för kringgående av lagstiftningen.

Förvaltningsrättens bedömning

Förvaltningsrättenhöll med om att det finns risk för kringgående av bestämmelserna om otillåten direktupphandling om ändringar sker successivt. En sådan tillämpning som Konkurrensverket anförde skulle enligt förvaltningsrätten emellertid, i praktiken, innebära att preskriptionsfristen för ansökan om upphandlingsskadeavgift sätts ur spel, särskilt för komplexa avtal som sträcker sig över längre tid där ändringsbehovet kan vara återkommande. Även mindre ändringar i slutet av en avtalstid skulle kunna innebära väsentliga ändringar, om de ska ses i ljuset av tidigare, redan preskriberade, ändringar. Att preskriberade avtal är just preskriberade väger därför tyngre än syftet att motverka kringgående av lagstiftningen genom successiva ändringar.

För att ett flertal ändringar över tid ska kunna beaktas som ett sammanhang krävs enligt förvaltningsrätten även att Konkurrensverket har visat att 4 kap. 2 § LOU är tillämplig, alltså att upphandlingen har utformats i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde. Enligt förvaltningsrätten hade Konkurrensverket inte visat att ändringarna hade ingåtts med ett sådant syfte.

Vid en bedömning av de aktuella ändringarna, gentemot det avtal som förelåg efter de sista preskriberade ändringarna, fann förvaltningsrätten att ändringarna inte var väsentliga enligt 17 kap. 14 § LOU. Därmed avslogs ansökan om upphandlingsskadeavgift.

Kammarrättens bedömning

Kammarrättenkom till motsatt slutsats. Kammarrätten ansåg att såväl ordalydelsen i 14 kap. 9-14 §§ LOU som uttalanden i praxis från EU-domstolen och HFD tyder på att jämförelsen ska ske med det ursprungliga kontraktet. Enligt kammarrätten skulle successiva ändringar annars kunna användas för att kringgå lagen.

När det gäller tillämpningen av 4 kap. 2 § LOU krävdes enligt kammarrätten inte heller en subjektiv avsikt att kringgå reglerna om upphandling, utan bedömningen ska ske objektivt utifrån principerna om likabehandling och transparens. Kammarrätten tog fasta på sambandet mellan de preskriberade och de senare ändringarna, och menade att redan det faktum att ändringar med nära samband skett successivt talar för att reglerna om ändring av kontrakt har utnyttjats på ett konstgjort sätt. Det var även av vikt att regionerna inte hade publicerat tydliga ändringsmeddelanden, och avtalat med leverantören om att avvakta med att publicera ett ändringsmeddelande tills möjligheten att använda rättsmedel hade gått ut. Sammantaget visade detta på ett kringgående av upphandlingsreglerna.

När kammarrätten sedan prövade de icke preskriberade ändringsavtalen mot avtalets ursprungliga lydelse, fann kammarrätten att de var väsentliga och inte kunde motiveras av någon bestämmelse i 17 kap. 9-13 §§ LOU. Förutsättningar för upphandlingsskadeavgift förelåg alltså.

ANALYS

Frågan om preskription är av stor praktisk betydelse för upphandlande aktörer. Det är inte ovanligt att avtal behöver ändras flera gånger under avtalstiden, särskilt i långa och komplexa avtal. De senaste åren har emellertid visat att även enklare avtal kan behöva ändras på grund av världsläge och oförutsebara händelser.

Genom kammarrättens dom klargörs att en upphandlande aktör måste räkna med risken att alla ändringar som görs, oavsett om de är lagliga var för sig, beaktas när en ändring görs i slutet av avtalstiden.

Det är för oss lite oklart vilken roll 4 kap. 2 § LOU spelar för utfallet i kammarrätten. Som vi tolkar domskälen menar kammarrätten att de preskriberade ändringarna skulle beaktas, oavsett om tillvägagångssättet syftat till att kringgå upphandlingsreglerna eller inte. Att även ett kringgående kunde visas, genom att kammarrätten prövade objektiva omständigheter i stället för subjektiv avsikt, stärker emellertid kammarrätten i dess slutsats.

Det saknas anledning att tro annat än att kammarrättens slutsatser gäller även vid ogiltighetstalan och skadeståndstalan enligt 20 kap. LOU. Tidigare gjorda ändringar som bedömts som ”säkra” kan alltså öppnas upp om senare ändringar görs av avtalet, även om de senare ändringarna inte är väsentliga i sig.

För upphandlande aktörer är vissa råd i vart fall tydliga. För det första kan ändringar av avtal inte bedömas var för sig utan hänsyn måste tas till tidigare ändringar, även preskriberade. För det andra, bör säkerställas att agerandet kring ändringar präglas av transparens. Om det framstår som att ändringar döljs ökar risken för att alla ändringar bedöms gemensamt, och att de därmed bedöms som allvarliga överträdelser.

MÅL:

målnummer 6754-6762-25 den 17 mars 2026.