Gå inte över ån efter vatten – därför är laglighetsprövning fel väg för LOV 

Bakgrund
Lagen om offentlig upphandling och lag om valfrihetssystem, LOV, innehåller bestämmelser som utesluter laglighetsprövning enligt kommunallagen, KL. Beslut som LOU eller LOV är tillämpliga på kan därmed inte överklagas genom laglighetsprövning (se 20 kap. 19 § LOU och 10 kap. 4 § LOV). Överklagandeförbud inträder när en upphandling påbörjats. Enligt Högsta förvaltningsdomstolens, HFD, och EU-domstolens praxis (se t.ex. HFD 2013 ref. 31 och C-26/03 Stadt Halle) sker detta när det stadium har passerats då rent interna överväganden och förberedelser görs inom en myndighet inför en upphandling. I praktiken innebär det att en upphandling påbörjats när en myndighet tar externa kontakter för att göra en anskaffning. Överklagandeförbudet gäller således under hela upphandlingsförfarandet och under avtalstiden, men hindrar givetvis inte att civilrättsliga processer förs kring avtalet. Förhållandet mellan LOV, laglighetsprövning och civilrättsliga processer har prövats av domstol vid några tillfällen.

I HFD 2020 ref. 57 konstaterade domstolen att en regions beslut att säga upp ett LOV-avtal avseende en vårdcentral kunde överprövas enligt LOV. Då beslutet inte specifikt reglerades i LOV, kunde beslutet inte anses strida mot LOV. Frågan skulle i stället prövas med civilrättsliga regler. Begäran om rättelse prövades alltså i sak, men talan avslogs då det inte gick att konstatera att regionen agerat i strid med LOV.

Kammarrätten i Göteborg prövade i mål nr 6460-25 om ett beslut att utkräva vite och tillämpa kvittning enligt ett LOV-avtal var ett beslut som LOV var tillämpligt på och som därmed träffades av överklagandeförbudet i KL. Kammarrätten fann att beslutet inte reglerades i LOV och att beslutet därmed inte heller omfattades av överklagandeförbudet. Målet återförvisades till förvaltningsrätten för laglighetsprövning, men överklagandet återkallades innan sakprövning.

I ett nytt avgörande från HFD (mål nr 2800–2802-25) prövade domstolen (inom ramen för en laglighetsprövning) om ett beslut att utkräva vite från ett avtal som föll under LOV utgjorde myndighetsutövning. HFD konstaterade att rätten att kräva vite följer av det civilrättsliga avtalet, inte av LOV eller offentligrättsliga regler, och utgjorde därför inte myndighetsutövning. Rätten att fatta ett beslut om vite omfattades därför inte av delegationsförbudet i 6 kap. 38 § första stycket 3 KL (t.ex. att delegera till anställd att besluta om vite). Beslutet kunde i stället angripas civilrättsligt.

Analys
Kammarrättens avgörande i mål nr 6460-25 och HFD:s dom i mål nr 2800–2802-25 innebär att beslut som inte specifikt regleras i LOV – exempelvis vite och kvittning – inte nödvändigtvis omfattas av överklagandeförbudet i KL och därmed kan laglighetsprövas. HFD:s mål 2800–2802-25 innebär att laglighetsprövning är möjlig i förhållande till om vitesbeslutet strider mot delegationsförbudet i 6 kap. 38 § KL, men inte nödvändigtvis för andra beslut som fattas under ett LOV-avtal.

HFD 2020 ref. 57 innebär att en felaktig tillämpning av ett vite eller en uppsägning av ett LOV-avtal inte kan prövas i sak enligt LOV. Detta eftersom åtgärden grundas på avtalsvillkor och inte specifikt regleras i LOV. Eftersom LOV är tillämplig på sådana beslut gäller överklagandeförbudet i förhållande till KL, varför det inte är helt säkert att en laglighetsprövning är möjlig. Kammarrätten har i mål nr 6460-25 visserligen öppnat för att laglighetsprövning skulle vara möjlig, men det kan ifrågasättas om den speciella processformen är särskilt ändamålsenlig för att avgöra om en beställare agerat avtalsrättsligt fel genom att kräva vite eller säga upp ett LOV-avtal.

En leverantör som fått ett LOV-avtal felaktigt uppsagt är, för närvarande, hänvisad till att väcka en civilrättslig talan eller försöka få beslutet laglighetsprövat via KL. Man kan ifrågasätta om detta är en effektiv och ändamålsenlig ordning, givet kraven på effektiva rättsmedel.

EU-domstolen har i C-82/24 Veolia (punkt 36) bl.a. uttalat att upphandlande myndigheter måste upprätthålla de grundläggande principerna även under genomförandet av det upphandlade kontraktet. EU-domstolen uttalar vidare (punkt 38–39) att om den upphandlande myndigheten ensidigt fick ändra anbudsvillkoren utan att ha uttrycklig befogenhet därtill skulle upphandlingsförfarandet förfelas. Högsta domstolen har i NJA 2021 s. 643 Ramavtalet även påpekat att innebörden av ett upphandlat avtal ska tolkas i ljuset av upphandlingslagstiftningen samt mot bakgrund av de principer och syften som genomsyrar regelverket.

Även om det saknas ändringsbestämmelser i LOV bör avtalsrättsliga åtgärder under LOV-avtal som strider mot förfrågningsunderlagets eller avtalets bestämmelser kunna prövas i sak enligt LOV. En upphandlande myndighet som häver ett avtal utan grund eller tillämpar en vitesbestämmelse felaktigt riskerar att sätta principerna om likvärdighet och öppenhet (1 kap. 2 § LOV) ur spel. Åtgärder under LOV-avtalets utförande som strider mot principerna bör därför kunna bli föremål för rättelse enligt LOV på samma sätt som otillåtna ändringar enligt LOU kan granskas genom överprövning under avtalets fortlevnad.

Att en leverantör är begränsad till att använda sig av civilrättsliga rättsmedel eller eventuellt laglighetsprövning för att agera mot beslut som strider mot principerna i LOV förefaller inte ge ett effektivt rättsskydd, särskilt som laglighetsprövning inte alltid torde kunna tillämpas. HFD har visserligen anfört att det civilrättsliga systemet erbjuder tillräckligt skydd – ett argument som kan ifrågasättas. Varför ska en leverantör enligt LOV ha ett annat och sämre rättsskydd än en leverantör enligt LOU? Enligt vår mening vore ett mer ändamålsenligt synsätt att tillåta en prövning av avtalsrättsliga åtgärder mot principerna i 1 kap. 2 § LOV, förfrågningsunderlag och underliggande avtal.

Rättspraxis HFD 2020 ref. 57, KmR mål nr 6460-25, HFD mål nr 2800-2802-25 och C-82-24 Veolia