Talerätt vid tvist om upphandlingsföremålet

SAMMANFATTNING

Kammarrätten gav leverantören talerätt trots att bolaget varken hade lämnat anbud eller tillhandahöll den formellt upphandlade portaltjänsten. Tvisten gällde om kommunen genom samma upplägg också anskaffade förmåner som leverantören kunde leverera utan att konkurrensutsätta dem.

Domen talar för att en leverantör i en sådan situation kan få talerätt om leverantören konkret visar sambandet mellan sin verksamhet, den omtvistade anskaffningen och hindret mot att delta. Domstolen bör då inte avgöra upphandlingsföremålets omfattning redan vid talerättsprövningen och därmed föregripa sakprövningen.

BAKGRUND

Motala kommun upphandlade en digital förmånsportal för bland annat administration av friskvårdsbidrag och beställning av personalförmåner, däribland förmånscyklar. Leverantören erbjöd lösningar för förmånscyklar men inte förmånsportaler och lämnade därför inget anbud. Bolaget hävdade att kommunen i praktiken också upphandlade de förmåner som förmedlades genom portalen och därmed undantog en del av anskaffningen från konkurrensutsättning. Som stöd pekade bolaget på krav om förmåner och förmånscyklar, kommunens inflytande över utbudet och betalningsflödena. Upplägget hade enligt bolaget utestängt bolaget från den del där det ville konkurrera.

Kommunen invände att upphandlingen endast avsåg IT-tjänsten förmånsportal och att de anställda själva skulle välja och betala för förmånerna.

RÄTTSLIG BEDÖMNING

Förvaltningsrätten

Förvaltningsrätten bedömde utifrån upphandlingsdokumenten att endast den digitala förmånsportalen upphandlades och att beställningarna av förmåner låg utanför upphandlingen.

Med hänvisning till HFD 2017 ref. 62 konstaterade domstolen att talerätt förutsätter att leverantören har eller har haft ett intresse av kontraktet. Även den som inte lämnat anbud kan ha ett sådant intresse om diskriminerande obligatoriska krav har hindrat leverantören från att tillhandahålla det upphandlade. Eftersom bolaget varken tillhandahöll förmånsportaler, hade lämnat anbud eller åberopat sådana krav, avvisades ansökan.

Kammarrätten

Kammarrätten utgick i stället från 20 kap. 4 § LOU, enligt vilken en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada kan få sin sak prövad.

Domstolen fäste vikt vid att parterna var oense om upphandlingsföremålets omfattning. Leverantören menade att upphandlingen i praktiken även omfattade förmånscyklar som bolaget inte hade fått konkurrera om. Mot den bakgrunden ansågs leverantören ha ett tillräckligt intresse för att få upphandlingen överprövad.

Kammarrätten upphävde avvisningsbeslutet och återförvisade målet till förvaltningsrätten.

ANALYS

En ansökan om överprövning prövas i två steg. Först krävs, enligt HFD 2017 ref. 62, att leverantören har eller har haft ett intresse av kontraktet – annars saknas talerätt. Därefter måste leverantören, för att domstolen ska kunna ingripa enligt 20 kap. 6 § LOU, visa en konkret skada, exempelvis att ett fel i kravställningen har påverkat möjligheten att lämna ett konkurrenskraftigt anbud eller att ett utvärderingsfel har påverkat chansen att vinna. Avgörandet gäller bara det första steget – frågan om leverantören också kan visa en sådan konkret skada återstår för förvaltningsrätten att pröva.

Avgörandet aktualiserar ett särskilt processuellt problem. För att avgöra talerätten måste domstolen bedöma vilken anskaffning upphandlingen omfattar, samtidigt som det är just den frågan leverantören vill få prövad i sak.

Förvaltningsrätten löste problemet genom att först bedöma upphandlingsdokumenten och slå fast att endast förmånsportalen upphandlades. Eftersom leverantören inte erbjöd portaltjänsten, inte hade lämnat anbud och inte åberopade diskriminerande krav ansågs bolaget sakna intresse av kontraktet. I praktiken fick leverantören därmed övertyga domstolen om att sakfrågan var riktig – innan leverantören fick den prövad.

Kammarrätten höll tydligare isär talerätten och sakfrågan. Domstolen utgick från leverantörens beskrivning av föremålet och den invändning bolaget ville få prövad, utan att slutligen avgöra vad kommunen faktiskt upphandlade. Frågan om beskrivningen är riktig lämnades till den fortsatta prövningen. Domskälen var dock kortfattade: kammarrätten konstaterade endast att parterna var oense om vad som upphandlades och att leverantören därför hade ett tillräckligt intresse.

Formuleringen väcker samtidigt en fråga. Hänvisningen till ”hur bolaget har uppfattat upphandlingsföremålet” kan läsas som att den egna uppfattningen räcker. Det skulle göra kretsen taleberättigade svår att avgränsa. Enligt vår mening bör avgörandet i stället förstås så att invändningen måste vara konkret och ha objektivt stöd. Leverantören bör identifiera den anskaffning som påstås ha undantagits från konkurrensutsättning, visa ett verkligt intresse av att konkurrera om den och förklara hur upplägget hindrat deltagandet. Här hänvisade bolaget bland annat till krav om förmåner och förmånscyklar, betalningsflöden och kommunens inflytande över utbudet.

Talerättsprövningen bör alltså kontrollera om invändningen är konkret och rimligt underbyggd, medan frågan om anskaffningen faktiskt ingår i upphandlingen hör till sakprövningen. Domen väcker också frågan om förhållandet till den undantagssituation som behandlats i HFD 2017 ref. 62 och EU-domstolens mål Amt Azienda: en leverantör som inte lämnat anbud kan ändå ha talerätt om diskriminerande krav hindrat leverantören från att över huvud taget tillhandahålla det efterfrågade. Motala kommun åberopade denna princip. Leverantören hävdade emellertid inte att bolaget hindrats från att lämna anbud på portalen, utan att en annan del av anskaffningen borde ha konkurrensutsatts separat. Att kammarrätten inte behandlar skillnaden kan betyda att frågan ansågs obehövlig, men också att domstolen har öppnat för en ny talerättsgrund vid sidan av den etablerade undantagssituationen.

Domen kan därför förstås som en markering mot att talerätt och sakfråga sammanblandas: en leverantör ska inte behöva vinna sakfrågan för att få den prövad. De kortfattade domskälen gör samtidigt gränsen för hur konkret invändningen måste vara oklar. Rättsläget kan därför inte anses slutligt klarlagt.

När målet nu återgår till förvaltningsrätten väntar nästa steg: om leverantören kan visa en sådan konkret skada som krävs för ett ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU. 

MÅL: Kammarrätten i Jönköping, mål nr 463-26, dom den 3 juli 2026.

TEXT: Victor Hagström och Magnus Myrbäck Ivarsson, Advokatfirman Lindahl