I dag kan en leverantör gå direkt till förvaltningsrätten utan att ha kontaktat den berörda upphandlande myndighet. Det kan innebära att den upphandlande myndigheten får kännedom om det påstådda felet först när ansökan om överprövning redan är inlämnad och en domstolsprocess har inletts.
Jag tycker att det finns skäl att överväga en annan ordning: innan en leverantör får ansöka om överprövning ska leverantören först behöva påtala felet för den upphandlande myndigheten och ge den möjlighet att rätta det.
Så skulle en reklamationsfrist kunna fungera
1. Tilldelningsbeslut
Den upphandlande myndigheten fattar tilldelningsbeslut och underrättar samtliga anbudsgivare. Avtalsspärren börjar löpa.
2. Reklamationsfrist
En leverantör som anser att ett fel har begåtts eller att den upphandlande myndigheten har brutit mot upphandlingsprinciperna, ska inom en viss tid från tilldelningsbeslutet skriftligen påtala det för den upphandlande myndigheten. Leverantören ska ange vilket fel som görs gällande och de huvudsakliga omständigheter som ligger till grund för invändningen.
3. Myndighetens svar och möjlighet till rättelse
Den upphandlande myndigheten får en kort tidsfrist för att ta ställning till reklamationen. Om myndigheten bedömer att ett fel har begåtts kan den exempelvis återkalla tilldelningsbeslutet och genomföra en ny korrekt prövning. Om myndigheten inte delar leverantörens bedömning meddelas detta.
4. Eventuell överprövning
Om tvisten kvarstår kan leverantören ansöka om överprövning hos förvaltningsrätten. De huvudsakliga omständigheter som ligger till grund för ansökan ska som utgångspunkt ha framförts redan i reklamationen.
En enklare väg till rättelse för leverantören
Ur leverantörens perspektiv kan en sådan ordning innebära betydande fördelar. En överprövning kräver tid och resurser och kan innebära kostnader för juridiskt biträde. Dessutom kan det dröja länge innan upphandlingsmål blir avgjort, vilket blir oförutsägbart för leverantören och svårt att planera med resurser och personal när man inte vet när leverans ska ske och om det ska ske överhuvudtaget.
Det händer att den upphandlande myndighet väljer att avbryta en upphandling eller att återkalla tilldelningsbeslut när en överprövningsprocess har inletts. Det kan exempelvis handla om att myndigheten har missat ett obligatoriskt krav, räknat poängen fel eller gjort en bedömning som inte följer den utvärderingsmodell som angetts.
Om den upphandlande myndigheten efter leverantörens påpekande konstaterar att ett fel har begåtts kan tilldelningsbeslutet återkallas och en ny korrekt prövning genomföras, utan att leverantören behöver driva en domstolsprocess för att komma dit.
Reklamationen kan också fungera som preklusion
Regeln skulle kunna gå ett steg längre. De omständigheter som senare åberopas i domstol skulle som huvudregel behöva ha framförts redan i reklamationen.
Leverantören måste alltså lägga korten på bordet innan processen inleds. Den upphandlande myndigheten får möjlighet att bemöta och rätta de fel som faktiskt görs gällande. Om parterna fortfarande är oense finns en tydligt definierad tvist för förvaltningsrätten att pröva.
En sådan ordning skulle sannolikt både kunna minska antalet överprövningar och göra de mål som ändå går till domstol mer koncentrerade.
Ett naturligt nästa steg från aktivitetsplikten?
Redan i dag ställs krav på att leverantörer ska agera för att undvika att skada uppkommer. Genom Högsta förvaltningsdomstolens praxis har en aktivitetsplikt utvecklats som innebär att en leverantör som upptäcker brister i upphandlingsdokumenten som huvudregel behöver påtala dessa under upphandlingens gång.
Det är därför intressant att motsvarande tydlig ordning saknas efter tilldelningsbeslutet. En leverantör kan då upptäcka exempelvis att vinnande anbud inte uppfyller ett obligatoriskt krav och gå direkt till domstol.
En reklamationsfrist skulle kunna ses som en fortsättning på samma grundtanke: den som upptäcker ett fel ska agera och ge den upphandlande myndigheten en faktisk möjlighet att hantera det innan felet leder till en domstolsprocess.
Men skapar vi bara ytterligare en processregel?
Den kanske starkaste invändningen är att offentlig upphandling redan innehåller ett omfattande processuellt regelverk och att ytterligare en preklusionsregel riskerar att göra det svårare för leverantörer att tillvarata sin rätt.
Den risken ska inte underskattas. En reklamationsregel bör därför vara enkel. Det bör vara tillräckligt att leverantören identifierar det påstådda felet och de huvudsakliga omständigheter som åberopas. Det bör inte ställas onödigt höga formkrav på leverantören. Reklamationen ska inte behöva utformas som en ansökan om överprövning.
Leverantören ska inte heller riskera att avtal tecknas medan reklamationen behandlas. Reglerna om avtalsspärr måste därför anpassas så att rätten till en effektiv domstolsprövning inte försämras.
Domstolen behöver inte alltid vara första steget
Rätten till överprövning ska självklart finnas kvar. Men innan det läggs resurser på en domstolsprocess bör den upphandlande myndigheten få möjlighet att själv ta ställning till det påstådda felet.
Principen skulle kunna vara enkel:
Det skulle kunna leda till färre onödiga överprövningar, tydligare och mer avgränsade domstolsprocesser samt snabbare rättelse när ett fel faktiskt har begåtts. Om den upphandlande myndigheten får möjlighet att själv rätta ett fel innan en domstolsprocess inleds kan både leverantörer, myndigheter och domstolar spara tid och resurser. Domstolen kopplas då in först när det finns en faktisk tvist som parterna inte själva har kunnat lösa.
Roland Sjögren
Intressant resonemang. Jag delar tanken att fler fel borde kunna redas ut genom dialog innan frågan går till domstol.
Från leverantörssidan funderar jag dock på om ett enklare första steg vore att använda en längre avtalsspärr, exempelvis 20 dagar, tillsammans med bättre insyn i utvärderingen. Vid elektronisk underrättelse är dagens minimitid tio dagar, men myndigheten kan redan nu välja att ange 20 dagar.
När utlämnandet dröjer eller stora delar av underlaget maskas kan leverantören känna sig tvungen att ansöka om överprövning för att hinna tillvarata sin rätt.
Min bild är också att många leverantörer redan kontaktar myndigheten först. Även utan ansökningsavgift innebär en process betydande arbete och kostnader, särskilt om juridiskt biträde behöver anlitas.
Om reklamationen dessutom ska begränsa vilka omständigheter som senare får åberopas blir insynen avgörande. Hur ska leverantören kunna precisera ett fel som den ännu inte fått möjlighet att granska?
Milena Prav
Jag håller med att det avgränsar mycket till frågan om vilka handlingar/information som anbudsgivare kan få för att granska upphandlingen. Min tanke att det inte ska blir sämre för anbudsgivare!
Inköparen
Leverantörens aktivitetsplikt/preklusion före och efter tilldelning (dvs i kombination med införande av en reklamationsfrist) innan en ansökan om överprövning skulle bl a kräva att: 1. Före tilldelning avser denna som huvudregel enbart upphandlingens materiella innehåll och dess utvärderingsmodell. I nuläget är det oklart vad som gäller. 2. Efter tilldelning avser denna som huvudregel enbart själva utvärderingen. Då tillämpad modell för utvärdering framgår av upphandlingsföreskrifter och själva utvärderingen av meddelandet om tilldelningsbeslut kan detta till synes vara enkelt att redovisa. Men är främst pga sekretessregler ofta mycket svårt och som blir än svårare om någon annan utvärderingsgrund än pris tillämpas. Om t.ex utvärderingsgrunden är bästa förhållandet mellan pris och kvalité och en genomförandebeskrivning utgör ett tilldelningskriterium som fått ett högt betyg pga något som är en företagshemlighet, vilket anbudsgivaren begärt sekretess för – Går det svårligen att ange annat än att det beror på företagshemligheter som inte kan yppas vare sig muntligen eller skriftligen (efter begäran om utlämnande) till andra anbudsgivare som vill anföra att fel begåtts i utvärderingen. 3. Så även om tanken är god får det bli tummen ned från min sida vad gäller införande av reklamationsfrist. Personligen hoppas jag på att rättsläget klarnar avs. anbudsgivares påtalandeskyldighet/aktivitetsplikt under anbudstiden.
Milena Prav
Du berör också en väldigt viktig fråga om sekretess och vilken information som kan lämnas ut från anbuden. Där gör olika myndigheter olika sekretessbedömningar idag men trenden är att det beviljas så pass mycket sekretess att det inte går, som enskild anbudsgivare, att kontrollera hur bedömningar av kvalitetskriterier görs.