Nytt krav utgjorde otillåten ändring av minimikrav

Bakgrund 

Ett sjukhus genomförde ett förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt 6 kap. 4 § LOU. Inför inlämning av slutligt anbud uppdaterade sjukhuset prisformuläret och lade till en text om att anbudsgivarna skulle bifoga detaljerade kartor över placeringen av läkemedel i typautomaterna, med angivna specifikationer. Sjukhuset betecknade tillägget som ett förtydligande. En leverantör, vars anbud förkastades på grund av att det inte uppfyllde den tillagda texten, ansökte om överprövning. 

Förvaltningsrättens bedömning 

Förvaltningsrätten konstaterade att den nya texten i prisformuläret rörde sig om nya obligatoriska krav som anbudsgivarna varit tvungna att förhålla sig till vid sin prisangivelse och att sjukhuset därmed hade lagt till obligatoriska krav under upphandlingens förhandlingsfas. Domstolen ansåg att det inte fanns skäl att ingripa mot upphandlingen, eftersom leverantören först påtalat bristerna efter meddelat tilldelningsbeslut och inga godtagbara skäl till underlåtenheten att inte göra det tidigare hade framkommit.

Kammarrättens bedömning 

Kammarrätten instämde i förvaltningsrättens bedömning att sjukhuset lagt till nya minimikrav (obligatoriska krav). Domstolen framhöll att det redan framgår av ordalydelsen i 6 kap. 8 § LOU att förhandlingar inte får avse minimikraven, och det faktum att tillägget gjorts i förtydligande syfte saknade betydelse för den bedömningen. Kammarrätten framhöll att det var en brist som inte gick att läka. Eftersom bolagets anbud förkastades just till följd av de nya obligatoriska kraven menade kammarrätten att bolaget hade visat att bristen medfört att bolaget har lidit skada, eller kan komma att lida skada. Bristen var hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet och upphandlingen förordnades att göras om.

Analys

I målet tillämpades ett förhandlat förfarande med föregående annonsering, där anbudsgivarna redan hade lämnat in ett initialt anbud och upphandlingen befann sig i förhandlingsfasen. Frågan var därför inte om ändringar generellt får göras i upphandlingsdokumenten, utan om den aktuella ändringen var tillåten inom ramen för en pågående förhandling. Därutöver var den andra frågan i målet om det funnits någon aktivitetsplikt för anbudsgivaren att reagera på den tillagda texten under förhandlingsfasen, eller om anbudsgivaren kunde anses ha lidit skada, trots att anbudsgivaren inte reagerat förrän efter meddelat tilldelningsbeslut.

Vad gällen den första frågan kan följande framhållas: Syftet med förhandlingar är att anpassa de inlämnade anbuden till upphandlingsdokumenten och därigenom få fram det bästa anbudet. Förhandlingar får däremot endast avse sådana förutsättningar i upphandlingsdokumenten som inte utgör minimikrav eller tilldelningskriterier (se 6 kap. 8 § LOU). Med minimikrav avses de villkor och egenskaper som samtliga anbud måste uppfylla eller inneha för att den upphandlande myndigheten ska kunna tilldela kontraktet i enlighet med de valda tilldelningskriterierna (jfr skäl 45 i LOU-direktivet).  

Denna gränsdragning är central, eftersom den avgör vilket utrymme för förhandling som står till buds utan att hämma den miniminivå av information som ska lämnas till potentiella anbudsgivare inför den initiala anbudsinlämningen. En upphandlande myndighet måste följaktligen redan i ett mycket tidigt skede ha klart för sig vilka krav som utgör minimikrav, eftersom dessa inte får ändras senare under förhandlingen. 

Om minimikrav omförhandlades med kvalificerade anbudsgivare skulle det medföra en otillåten olikbehandling gentemot de leverantörer som antingen diskvalificerats, eller valt att avstå från att lämna anbud på grund av utformningen av de ursprungliga minimikraven. Just denna risk för snedvridning av konkurrensen är skälet till att minimikraven måste vara låsta redan från upphandlingens början och är i förlängningen ett utflöde av principerna om öppenhet och likabehandling, genom att den garanterar vilken information den upphandlande myndigheten i förväg måste ange i upphandlingsdokumenten.

Att, som i aktuellt mål, införa ett nytt minimikrav under förhandlingsfasen innebär i realiteten en sådan otillåten ändring av minimikraven, oavsett om ändringen betecknas som ett förtydligande. 

Hade sjukhuset i stället infört tillägget innan de initiala anbuden hade lämnats, hade bedömningen kunnat blivit en annan, eftersom förbudet mot att ändra minimikrav enligt 6 kap. 8 § LOU tar sikte specifikt på förhandlingsskedet. Ändringar i upphandlingsdokumenten får som huvudregel göras så länge som samtliga kvarvarande anbudsgivare informeras och ges skälig tid att anpassa sitt anbud därefter, se 11 kap. 8 § LOU. 

Det återkommande problemet med att en upphandlande myndighet på ett sent stadium (ofta efter närmare kontakt med leverantörer) inser att upphandlingsdokumenten behöver ändras kan i tvåstegsförfaranden i vissa fall lösas med hjälp av remissförfaranden. Med det menas att den upphandlande myndigheten – innan steg två i ett förhandlat förfarande – skickar ut ett utkast på inbjudan att lämna anbud på remiss till de kvalificerade leverantörerna. Om så övervägs bör anbudsgivarna upplysas om detta redan i upphandlingsdokumenten för steg ett. 

Väl i förhandlingsfasen däremot – det vill säga efter att anbudsgivarna lämnat initiala anbud – är utrymmet för att göra förändringar i upphandlingsdokumenten i praktiken mycket begränsat, vilket den aktuella domen från kammarrätten vittnar om.

Vad gäller den andra frågan, om anbudsgivaren kunde anses lida skada trots utebliven aktivitet innan tilldelningsbeslut, kan följande påpekas: Kammarrättens domskäl är i denna del ytterst knapphändiga. Såvitt kammarrätten får förstås föreligger ingen aktivitetsplikt att uppmärksamma en upphandlande myndighet på en felaktighet som uppstår under förhandlingsfasen, det vill säga efter att ett initialt anbud har lämnats. Det är å ena sidan sunt, då det kan uppfattas som svårt för en leverantör att inom ramen för en förhandling (med stundtals ytterst korta frister) kunna analysera om det uppstått något fel under själva förhandlingsfasen. Rent principiellt, å andra sidan, är dock felet lika möjligt att upptäcka och påtala som under vilken anbudstid i vilket förfarande som helst. Skillnaden är måhända, beroende på hur förfarandet har utformats, att det inte finns någon naturlig möjlighet att ställa frågor eller inkomma med påpekanden till den upphandlande myndigheten i förhandlingsskedet. 

I detta fall fanns dock en sådan möjlighet, och anbudsgivaren ställde också en del frågor efter den tillagda texten. Det är otillfredsställande att kammarrätten inte på något sätt utvecklar hur domstolen kommit fram till att det inte fanns någon aktivitetsplikt i detta fall. Kammarrätten konstaterar endast att anbudsgivaren har visat att bristen har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Kammarrätten får alltså, i avsaknad av ytterligare angivna skäl, tolkas som att det inte fanns någon aktivitetsplikt i detta fall.

Mål: Kammarrätten i Stockholm, mål nr 5530-25 den 15 juni 2026