Otillåten avropsmodell stoppar inte upphandlingen 

BAKGRUND 

En kommun upphandlade ett ramavtal för byggmaterial, verktyg och järnhandelsvaror över disk, enligt LOU, med önskemålet att teckna avtal med flera leverantörer som hade fysisk butik eller utlämningsställe tillgängligt för kommunens verksamheter. 

Avrop skulle göras genom en ”indikativ rangordning”. Beställaren valde fritt mellan att tillämpa – ett eller flera – av följande kriterier: 1. bästa geografiska placering, 2. bästa kvalitet, 3. bästa pris samt 4. det aktuella utbudet i leverantörens butik vid beställningstillfället. Den leverantör som bäst uppfyllde behovet tilldelades uppdraget. 

Motiveringen till avropsmodellen var att kommunens behov innefattade många inköp till låga belopp vid akuta åtgärder, och modellen skulle minimera tidsåtgången samt bidra till minskade miljöutsläpp och bevarad biologisk mångfald. 

Kommunen tilldelade fyra leverantörer ramavtalet. 

En av dem ansökte om överprövning och menade att de fyra avropskriterierna inte innebar ett transparent förfarande med möjlighet till efterhandskontroll. Kriterierna var enligt leverantören så otydliga att det inte gick att planera resursåtgången eller förutse på vilka grunder leverantörsvalet skulle baseras, vilket stred mot LOU och principerna om transparens och likabehandling. 

Leverantören menade också att avsikten att avropa geografiskt nära kommunens verksamhet missgynnade leverantörer utan centrala butiker eller utlämningsställen. Modellen var dessutom oproportionerlig: den saknade naturligt samband med upphandlingens behov, stod inte i rimlig proportion till det, och mindre ingripande åtgärder fanns för att uppnå samma syfte. 

RÄTTSLIG BEDÖMNING 

Förvaltningsrättens prövning 

Förvaltningsrätten fann att avropsmodellen var proportionerlig och att varje enskilt kriterium i sig var tydligt. Men fördelningsnyckeln gav beställaren en valfrihet som gjorde tillämpningen otillräckligt förutsebar och transparent, och som öppnade för alltför godtyckliga bedömningar. 

Nyckeln kunde därför inte säkerställa objektiv tilldelning och stred mot upphandlingsreglerna. 

Leverantören hade dock inte i tillräcklig mån visat att den till följd av felet hade lidit eller kunde komma att lida skada i LOU:s mening. Ansökan avslogs därför. 

Kammarrättens prövning 

Kammarrätten instämde i att avropsmodellen inte var oproportionerlig men bröt mot transparens- och likabehandlingsprinciperna. 

Vad gällde skadan uttalade kammarrätten att en avropsmodell som är oförenlig med LOU inte per definition innebär att en leverantör missgynnas – ett annat synsätt skulle strida mot LOU:s krav på skada. 

Leverantörens beskrivning av hur kriteriernas utformning hindrat den från att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud, var för allmänt hållen för att styrka skada. Samma bedömning gjordes av påståendet att leverantören riskerade att behandlas olika jämfört med mer centralt placerade ramavtalsleverantörer (invändningen prövades i sak, då den förts fram inom preskriptionsfristen) – leverantören hade inte visat att den egna placeringen innebar en konkurrensnackdel. 

Sammantaget hade leverantören inte visat att kriteriernas utformning innebar eller kunde antas innebära skada. Skäl för ingripande saknades. 

ANALYS 

Vi anser att det mest intressanta med domen är skaderesonemanget. Prövningen i ett överprövningsmål sker i två självständiga led: först om upphandlingen strider mot LOU, därefter om felet innebär att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Båda leden måste vara uppfyllda för ingripande – här föll ansökan på det andra ledet, trots konstaterat upphandlingsfel. 

Domen bekräftar det vi vet sedan tidigare: sedan HFD 2013 ref. 53 är ribban relativt högt satt för leverantörens skyldighet att konkretisera sin skada. Enbart påståenden om skada, eller presumtioner om att vissa fel automatiskt innebär skada, vinner normalt inte bifall (jfr HFD 2022 ref. 4 I och II, p. 23 respektive 22). 

Av praxis framgår att en leverantör som tilldelats ramavtal med fast rangordning kan lida skada om ett fel innebär att den hade placerats högre i rangordningen – skadan är då tydlig, eftersom fler avrop följer av en högre placering. Det skiljer sig från en situationsanpassad fördelningsnyckel: även om den vilar på förutsebara kriterier som pris, är det svårt att visa att en annan utformning hade gett fler eller färre faktiska leveranser för en viss leverantör, eftersom ramavtal löper över flera år och ska täcka skiftande, svårförutsedda behov. Hur de enskilda avropen kommer vara utformade, och vilken leverantör som ska tilldelas kontrakt, är alltså nästintill omöjligt att sia om på förhand.

Är det då praktiskt möjligt för en leverantör att visa skada i en situation som den i kammarrätten? Rätten slår fast att avropskriterierna ger utrymme för fritt val av leverantör – därför är det förståeligt att leverantören hävdade att detta i sig borde grunda en skadepresumtion, eftersom redan risken för godtyckliga val skulle kunna skada i princip alla leverantörer på avtalet. Samtidigt instämmer vi i att skadan enligt lagen är ett självständigt rekvisit, och att ett upphandlingsfel i sig inte räcker för bifall. 

Sammanfattningsvis gör kravet på konkretiserad skada det svårt för leverantörer att vinna en överprövning enbart på grunden att avropsmodellen strider mot upphandlingsreglerna. 

VAD INNEBÄR DOMEN I PRAKTIKEN? 

För upphandlande myndigheter och enheter innebär domen att en avropsmodell där beställaren fritt kan välja mellan olika kriterier brister i transparens. Den som vill använda en behovsstyrd fördelningsnyckel bör därför redan i upphandlingsdokumenten ange när respektive kriterium ska tillämpas och hur övervägandena ska dokumenteras, så att tillämpningen kan kontrolleras i efterhand. Domen visar också att en konstaterad brist inte automatiskt leder till ingripande, eftersom skaderekvisitet är en självständig förutsättning – men att förlita sig på att leverantörer inte förmår visa skada är en riskabel strategi, eftersom bristen finns kvar i avtalet och kan ge upphov till nya invändningar och tvister under hela avtalstiden. 

För leverantörer är lärdomen att det inte räcker att visa att upphandlingen strider mot LOU – skadan måste konkretiseras. Beskriv redan i ansökan hur just den påtalade bristen påverkat anbudets utformning, prissättningen eller möjligheten att konkurrera om avrop, och underbygg gärna med konkret utredning. Den som anser att en avropsmodell är otydlig bör dessutom lyfta bristen redan under anbudstiden, dels för att undvika att invändningen prekluderas, dels för att en leverantör som förhållit sig passiv normalt inte anses ha lidit skada (jfr HFD 2022 ref. 4 I och II).

MÅL: Kammarrätten i Göteborg  i mål nr 1110-26