Ingen skada och sanktionsinvändningar bar inte

BAKGRUND:

Den upphandlande myndigheten ingick i mars 2025 två avtal om tillverkning av registreringsskyltar genom ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 15 § LOU, varav det ena avtalet med den leverantör som därefter ansökte om överprövning (leverantör A) av det andra avtalsingåendet med en annan leverantör (leverantör B). Sökanden gjorde gällande att det i själva verket rörde sig om en och samma upphandling där volymerna fördelades mellan två leverantörer och där en leverantör kunde tilldelas hela volymen vid produktionsproblem hos den andra.

Sökanden anförde vidare att myndigheten brutit mot likabehandlings- och transparensprincipen genom att tilldela kontraktet till leverantör B trots att leverantör B inte inkommit med obligatoriska provskyltar, genom att undanta vissa skylttyper och erbjuda leverantör B en senare produktionsstart utan motsvarande justering för sökanden samt genom att tilldela kontraktet till leverantör B trots påstådda kopplingar till Ryssland som, enligt sökanden, skulle strida mot EU:s sanktionsförordningar. Överprövningen grundade sig på 20 kap. 13 b § punkt 2 LOU, det vill säga att det var avgörande för möjligheten till framgång att det konstaterades att det funnits en skyldighet för den upphandlande myndigheten att skicka ett tilldelningsbeslut innan kontraktsingående med leverantör B.

RÄTTSLIG BEDÖMNING:

Förvaltningsrätten

Förvaltningsrätten ansåg att det, utifrån anbudsförfrågans utformning, var fråga om en och samma upphandling, eftersom en leverantör hade möjlighet att tilldelas hundra procent av den totala volymen.

Förvaltningsrätten konstaterade därefter att det förelåg en skyldighet att lämna en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket LOU, samt att någon sådan underrättelse inte hade skickats innan avtal ingicks. Frågan var då om någon annan bestämmelse i LOU hade överträtts och om sökanden lidit skada härför.

För denna fråga konstaterade förvaltningsrätten först att det saknades grund att utesluta leverantör B på grund av brott mot sanktionerna.

Vidare konstaterade förvaltningsrätten att det var ostridigt att leverantör B inte lämnat in de provskyltar som upphandlingen genom anbudsförfrågan med efterföljande tillägg uppställt som obligatoriskt krav. Förvaltningsrätten fann att frånfallandet av kravet på provskyltar gentemot leverantör B stred mot likabehandlingsprincipen, eftersom det inte per automatik var förenligt med likabehandlingsprincipen att frånfalla kravet mot leverantör B, även om det redan hade frånfallit gentemot sökanden av dokumenterade skäl.

Vad gällde undantagandet av vissa skylttyper och erbjudandet om option att påbörja produktion senare, fann förvaltningsrätten att detta innebar att den upphandlande myndigheten frånfallit sitt krav att leverantören i anbudet skulle lämna priser för tillverkning av samtliga aktuella skylttyper, vilket inte var förenligt med upphandlingsdokumenten och principerna om likabehandling och transparens.

Mot denna bakgrund ansåg förvaltningsrätten att leverantör B:s anbud rätteligen borde ha förkastats och att sökanden fick anses ha lidit, eller i vart fall riskerat att lida, skada till följd av upphandlande myndighetens överträdelser. Förvaltningsrätten fann att avtalet som upphandlande myndigheten ingick med leverantör B skulle förklaras ogiltigt.

Kammarrätten

Kammarrätten fann att det rörde sig om två separata förfrågningar och två kontrakt. Kammarrätten framhöll att det var ostridigt att avtalet hade ingåtts före en underrättelse om tilldelningsbeslut. Därefter framhöll dock kammarrätten att oavsett om det har förelegat en skyldighet att skicka en underrättelse enligt 12 kap. 12 § första stycket LOU krävs att någon annan bestämmelse i LOU har överträtts. Därefter prövade kammarrätten om någon annan bestämmelse överträtts och fann att så inte var fallet. Domstolen slog fast att ett avtal inte kan ogiltigförklaras enbart på grund av påstådda brott mot EU:s sanktionsförordningar, eftersom ingripande enligt LOU förutsätter en överträdelse av just LOU. Det som framförts gjorde inte heller sannolikt att likabehandlingsprincipen åsidosatts.

Vid bedömningen av det oannonserade förhandlade förfarandet konstaterade kammarrätten att 4 kap. 1 § LOU:s principer gäller, men med en flexibel tillämpning beroende på ärendets karaktär. Myndighetens separata förfrågningar till de två leverantörer som tidigare anmält intresse ansågs stå i överensstämmelse med likabehandlingsprincipen och syftade till att upprätthålla konkurrens.

Domstolen fann att kontrakten inte var sammankopplade, att volymerna inte var gemensamma och att sökandens anbud aldrig ställts mot leverantör B:s anbud. Sökanden kunde därför dessutom inte ha tilldelats leverantör B:s kontrakt och hade därmed varken lidit, eller riskerat att lida, skada.

ANALYS:

Kammarrättens dom aktualiserar flera mycket viktiga rättsfrågor, där kammarrätten gjort en helt annan bedömning än tidigare instans. Den första, och kanske mest upphandlingsjuridiskt intressanta, frågan prövas aldrig i kammarrätten, nämligen om det över huvud taget funnits någon skyldighet för den upphandlande myndigheten att enligt 12 kap. 12 § första stycket LOU skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut i ett oannonserat förfarande enligt 6 kap. 15 § LOU. Det är beklagligt att kammarrätten inte tar ställning i den frågan.

Givet kammarrättens uttalande om att de två avtalen skulle ses som två separata upphandlingar är dock en rimlig gissning att kammarrätten hade konstaterat att en sådan skyldighet inte förelåg, eftersom det endast fanns en anbudsgivare för respektive kontrakt. Principiellt är det dock viktigt att upphandlande myndigheter får klarhet i om de riskerar att någon kan komma att ogiltigförklara ett, rätteligen utan föregående annonsering, ingått kontrakt enbart därför att man inte meddelade ett tilldelningsbeslut. Inte sällan för en upphandlande myndighet mer eller mindre formella kontakter med flera leverantörer även vid ett oannonserat förfarande där flera kan sägas vara anbudsgivare.  

Att det rörde sig om två separata upphandlingar innebar enligt kammarrätten att sökanden aldrig kunde komma i fråga för det aktuella avtalet – och därmed inte heller anses ha lidit skada. Avgörandet illustrerar att hur förfrågningar utformas, kommuniceras och diarieförs, kan påverka skaderekvisitet.

För det andra uttalar kammarrätten ett viktigt principiellt ställningstagande i sanktionsfrågan: ett avtal kan inte ogiltigförklaras enbart på grund av en påstådd överträdelse av EU:s sanktionsförordningar, eftersom ogiltighetsprövningen enligt LOU förutsätter en överträdelse av just LOU. Lagstiftaren har inte infört motsvarande reglering som i 20 kap. 6 § LOU om att en överträdelse av en unionsrättslig bestämmelse om upphandling för en ogiltighetstalan enligt 20 kap. 13 b § LOU. Detta kan uppfattas som ett ”hål” i lagstiftningen.

För det tredje bekräftar domstolen att principerna i 4 kap. 1 § LOU gäller även vid förhandlat förfarande utan föregående annonsering, men att deras tillämpning är mer situationsbunden. Den upphandlande myndighetens val att rikta separata och anpassade förfrågningar till de två tidigare intresserade leverantörerna bedömdes snarare främja konkurrens än strida mot likabehandling. Avgörandet markerar att upphandlande myndigheter har ett relativt stort handlingsutrymme vid oannonserade förfaranden, men samtidigt ett fortsatt ansvar att kunna motivera skillnader i behandlingen av leverantörer.

MÅL:

Kammarrätten i Jönköping mål nr 2656-25 den 11 mars 2026.