Kvalificering eller uteslutning? Användning av internreferenser

BAKGRUND:

En kommun upphandlade IT-stöd för administration och lärande enligt reglerna om förhandlat förfarande med föregående annonsering. Under kvalificeringsfasen bedömde kommunen att en av leverantörerna inte uppfyllde upphandlingens krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet. Leverantören fick därför inte lämna anbud i upphandlingen.

De aktuella kvalificeringskraven innebar att leverantören skulle påvisa sin erfarenhet genom två referensuppdrag, med uppgifter om kontaktpersoner. Kontaktpersonerna skulle kunna bekräfta referensuppdragen och att leverantören utfört dem på ett tillfredsställande sätt. Kommunen skulle sedan utifrån referenserna göra en bedömning av om leverantören skulle klara av uppdraget. I upphandlingsdokumenten angavs också att i de fall kommunen haft ett avtal med leverantören under de senaste tre åren, skulle detta avtal användas som ett av referensuppdragen.

Leverantören, som tidigare haft ett kontrakt med kommunen, ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle rättas genom att leverantören skulle anses uppfylla kvalificeringskraven och därmed ges möjlighet att lämna anbud. Kommunen bestred ansökan. Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning, men efter överklagande undanröjde kammarrätten domen och återförvisade målet till förvaltningsrätten. Detta eftersom leverantören inte hade fått tillfälle att bemöta vissa omständigheter som hade legat till grund för domen. Därefter beslutade förvaltningsrätten interimistiskt att kommunen inte fick ingå avtal.

Leverantören gjorde gällande att kommunens referenstagning, inklusive användningen av internreferenser, i praktiken innebar ett kringgående av uteslutningsgrunderna i 13 kap. LOU. Detta, menade leverantören, gällde särskilt uteslutningsgrunden om brister i fullgörandet av tidigare kontrakt, enligt 13 kap. 3 § 5 p. LOU. Leverantören menade också att kommunen felaktigt hade beaktat händelser som var äldre än tre år, i strid med 13 kap. 3 a § samt 15 kap. 11 § 2 p. LOU. Leverantören ansåg även att kvalificeringsfasen hade genomförts i strid med principerna om likabehandling, proportionalitet och transparens och att kommunen redan på förhand hade bestämt sig för att leverantören inte skulle tilldelas kontraktet.

Kommunen ansåg att ansökan om överprövning skulle avslås och gjorde gällande att leverantören inte uppfyllde kvalificeringskravet avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet. Kommunen hänvisade till stora och ihållande brister i det tidigare avtalet och menade att referensuppdraget inte hade utförts på ett tillfredsställande sätt, vilket innebar att leverantörens anbudsansökan skulle förkastas. Kommunen framhöll att referenstagningen skett i enlighet med upphandlingsdokumenten, LOU och de grundläggande principerna och därmed inte innebar något kringgående av uteslutningsgrunderna i 13 kap. LOU. Kommunen förnekade också att något beslut om vilken leverantör som skulle tilldelas hade fattats redan innan upphandlingen inleddes.

Det fanns även en preklusionsfråga i målet, som handlade om att leverantören, efter att treveckorsfristen hade löpt ut, gav in nya omständigheter i senare yttranden. Leverantören uppgav att uppgifterna blev kända först i samband med tilldelningsbeslutet och åberopade dem därefter först efter en tids dröjsmål. Frågan var om dessa sena nya omständigheter kunde tas upp inom ramen för överprövningen.

RÄTTSLIG BEDÖMNING:

Förvaltningsrätten

Förvaltningsrätten gick på kommunens linje och avslog leverantörens ansökan om överprövning. Domstolen ansåg, med hänvisning till kammarrättspraxis[1], att det är tillåtet att använda intern referenstagning både i kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen. Detta under förutsättning att det framgår av upphandlingsdokumenten och referenstagningen sker på ett objektivt sätt i enlighet med de grundläggande principerna om likabehandling och transparens. Förvaltningsrätten fann att kommunen inte hade använt referenskravet för att kringgå uteslutningsgrunderna i 13 kap. LOU, utan bedömde att prövningen gällde om leverantören uppfyllde kvalificeringskravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet enligt 14 kap. 5 § LOU. Domstolen ansåg att kommunens interna referensyttrande i allt väsentligt avsåg leverantörens kapacitet och kvaliteten i uppdragets utförande och att det inte framkommit skäl att ifrågasätta kommunens bedömning eller upphandlingsdokumentens utformning.

I preklusionsfrågan uttalade förvaltningsrätten att omständigheter som åberopas efter treveckorsfristen som huvudregel är prekluderade enligt 20 kap. 5 b § LOU. Domstolen bedömde att leverantörens senare invändningar i huvudsak utgjorde nya rättsfakta och att leverantören varken visat att invändningarna inte kunnat åberopas tidigare eller att leverantören haft giltig ursäkt att inte göra det. Domstolen framhöll även att parter måste agera skyndsamt och att ett dröjsmål på närmare två månader inte uppfyllde kravet på skyndsamhet. De nya omständigheterna beaktades därför inte. I frågan om kommunen kunde göra gällande händelser äldre än tre år ansåg förvaltningsrätten att treårsfristen skulle räknas från anbudstidpunkten. Omständigheter äldre än tre år skulle därför inte beaktas, men brister som inträffat inom treårsperioden och som fortfarande pågick kunde åberopas.

Kammarrätten:

Kammarrätten gjorde en annan bedömning än förvaltningsrätten, upphävde domen och beslutade att upphandlingen skulle göras om. Inledningsvis konstaterade kammarrätten att det inte är tillåtet att tillämpa andra preklusionsfrister än de som följer av 20 kap. 5 b och 5 c §§ LOU. Domstolen fann därefter att det inte var nödvändigt att ta ställning till om vissa enskilda omständigheter var prekluderade. Detta eftersom den grundläggande oenigheten om leverantörens fullgörande av det tidigare avtalet och kommunens hantering av det redan framgick av material som inte var prekluderat. De omständigheter som inte var prekluderade räckte därmed för att kammarrätten skulle kunna göra en prövning av sakfrågorna i målet.

Kammarrätten uttalade att en upphandlande myndighet som utgångspunkt får använda internreferenser, men att en sådan referenstagning inte får leda till att den leverantörsskyddande regleringen i 13 kap. LOU förlorar sin avsedda verkan. Av utredningen framgick, enligt kammarrätten, att kommunen ansåg att leverantören haft stora och ihållande brister i den tidigare leveransen, men att detta inte hade lett till uppsägning av kontraktet eller andra jämförbara påföljder. Mot denna bakgrund bedömde kammarrätten att kvalificeringskravet om interna referensuppdrag, såsom det var utformat, i praktiken gjorde det omöjligt för leverantören att uppfylla kravet.

Kammarrätten konstaterade sedan att kommunen hade hanterat frågan som en kvalificeringsprövning enligt 14 kap. LOU och inte som ett uteslutningsförfarande enligt 13 kap. LOU. Det innebar att leverantören inte hade fått möjlighet att bemöta skälen för diskvalificeringen innan beslutet fattades. Sammantaget ansåg kammarrätten att kvalificeringskravet därigenom hade getts ett innehåll som medförde en otillåten konkurrensbegränsande verkan i strid med proportionalitetsprincipen och likabehandlingsprincipen. Eftersom leverantören bedömdes ha lidit eller i vart fall riskerat att lida skada beslutade kammarrätten att upphandlingen skulle göras om.

ANALYS:

Kammarrättens domskäl är förhållandevis kortfattade och det är inte helt tydligt vilka omständigheter som var de avgörande i målet. Kammarrättens resonemang kan också uppfattas som motsägelsefulla, eftersom domstolen å ena sidan uttalade att internreferenser som utgångspunkt är tillåtna, men å andra sidan underkände kommunens användning av dess egen erfarenhet av leverantören.

En förklaring till utgången i målet kan dock vara att det som kommunen lagt till grund för beslutet att förkasta leverantörens anbudsansökan är exakt sådana omständigheter som kan omfattas av uteslutningsgrunden i 13 kap. 3 § 5 p. LOU.

Domen skulle alltså kunna förstås som att kammarrätten ansåg att kommunen, om den verkligen ansett att det förekommit allvarliga eller ihållande brister i leverantörens fullgörande av det tidigare kontraktet, borde ha sagt upp kontraktet i förtid eller vidtagit andra jämförbara åtgärder för att därefter kunna utesluta leverantören ur den nya upphandlingen. Kammarrätten noterade att leverantören enligt kommunen haft allvarliga och ihållande brister i fullgörandet av ett tidigare kontrakt, men att detta inte hade lett till förtida uppsägning eller andra jämförbara påföljder. Detta kan vara en förklaring till att domstolen ansåg det problematiskt när samma typ av påstådda brister fick avgörande betydelse i kvalificeringen.

Kommunens kvalificeringskrav användes enligt kammarrätten så att man uppnådde samma effekt som vid ett uteslutningsförfarande, utan att tillämpa de procedurregler och rättssäkerhetsgarantier som hör till 13 kap. LOU, särskilt leverantörens rätt att yttra sig över skälen för kommunens beslut. Eventuellt kan domen mot denna bakgrund förstås som att kammarrätten anser att 13 kap. 3 § 5 p. LOU uttömmande reglerar när misskötsel av ett tidigare kontrakt får användas mot en leverantör i samband med en ny upphandling.

Sammantaget ger domen i och för sig tydligt stöd för att internreferenser kan användas vid leverantörskvalificeringen, men den understryker också vikten av att användningen internreferenser sker på ett sätt som inte urholkar de leverantörsskyddande bestämmelserna i 13 kap. LOU. Sådana omständigheter som kan utgöra grund för uteslutning av en leverantör bör därför inte användas som kvalificeringskrav. Domen illustrerar därmed den ibland svåra gränsdragningen mellan sådant som är tillåtet att beakta inom leverantörskvalificeringen och sådant som istället hör hemma i uteslutningsprövningen, med de leverantörsskyddande bestämmelser som ska tillämpas i samband med uteslutning.

MÅL:

Kammarrätten i Jönköping, mål nr 2585-25, den 23 januari 2026.

TEXT: Kristian Pedersen och Maja Falk, Advokatfirman Kahn Pedersen.