Myndighetsutövning eller avtalsfråga? HFD prövar vite i vårdval 

Bakgrund

Region Skåne hade ett valfrihetssystem enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem, LOV, för vårdcentraler. Enligt LOV-avtalet gällde att om en leverantör bedömdes ha brustit i sitt utförande, skulle det tas ut ett vite. 

Av 6 kap. 38 § kommunallagen (2017:725) framgår att beslutanderätten dock inte får delegeras i ärenden som rör myndighetsutövning mot enskilda, om de är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt.

Vid granskning av verksamheten hos tre av de leverantörer som hade LOV-avtal inom aktuellt valfrihetssystem med Regionen, framkom brister. Hälso- och sjukvårdsdirektören i Region Skåne beslutade, i enlighet med regionens delegationsordning, att leverantörerna skulle vidta vissa åtgärder utifrån bristerna och att ett vite skulle tas ut från var och en av dem.

Besluten överklagades till Förvaltningsrätten i Malmö som en laglighetsprövning enligt kommunallagen. Klaganden gjorde bland annat gällande att beslut om vite utgjorde myndighetsutövning som var av principiell beskaffenhet och att beslutanderätten därmed inte fick delegeras till hälso- och sjukvårdsdirektören.

Rättslig bedömning

Efter att både förvaltningsrätten och kammarrätten hade avslagit överklagandet, beviljade Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, prövningstillstånd för frågan om ett sådant beslut om vite enligt ett vårdavtal som Region Skåne hade fattat utgjorde myndighetsutövning och var av principiell beskaffenhet. Eller annars av större vikt och därmed omfattades av ett delegationsförbud.

HFD uttalade att de begrepp som styr vad som utgör myndighetsutövning är ”utövning av befogenhet att för enskild bestämma om förmån, rättighet, skyldighet, disciplinär bestraffning eller annat jämförbart förhållande”. En förutsättning för att det ska handla om myndighetsutövning är att den enskilde befinner sig i ett beroendeförhållande och att myndigheten grundar sin befogenhet att bestämma över den enskilde på offentligrättsliga författningar eller liknande.

Befogenheter som följer av civilrättsliga föreskrifter, eller villkor som grundar sig på sådana föreskrifter, utgör därmed inte myndighetsutövning. Åtgärder som vidtas inom ett avtalsförhållande kan däremot utgöra myndighetsutövning om det allmännas handlingsfrihet begränsas på så sätt att en åtgärd ska vidtas på visst sätt. 

Det avgörande var enligt HFD således att det finns offentligrättsliga regler som inverkar på innehållet i avtalet.

Region Skånes rätt att granska en leverantör och kräva vite följde inte av några offentligrättsliga regler, utan endast av avtalsvillkoren. Åtgärden att kräva vite hade därmed inte utgjort myndighetsutövning, och därmed inte heller omfattats av delegationsförbudet. 

Analys: påverkan på upphandlande avtal

Offentlig upphandling innebär inte myndighetsutövning (se JO 2007/08_JO1 s. 529). Av det refererade HFD-avgörandet anser vi att slutsatsen kan dras att inte heller åtgärder vidtagna inom ramen för upphandlade avtal, som utgångspunkt, är myndighetsutövning utan som själva upphandlingen anses falla inom den upphandlande aktörens normala affärsmässiga verksamhet. 

Som framgick ovan var den avgörande faktorn för att vitesutkrävandet i det aktuella fallet inte skulle utgöra myndighetsutövning, att det inte fanns några offentligrättsliga regler som hade påverkat innehållet i LOV-avtalen. Om rätten att kräva vite hade grundats på en avtalsbestämmelse som i sig följde av en lagbestämmelse, hade vitesutkrävandet motsatsvis utgjort myndighetsutövning. 

I övriga upphandlingslagar än LOV finns ett antal bestämmelser som i olika grad inverkar på innehållet i upphandlade avtal. Det tydligaste exemplet är 17 kap. 17 § LOU motsvarande bestämmelse finns i 16 kap. 17 § LUF/14 kap. 17 § LUK), som direkt anger att ramavtal och kontrakt ska innehålla villkor som gör det möjligt att avsluta avtalen under vissa förutsättningar. Vi är tämligen säkra på att ett avslutande av ett avtal enligt en avtalsbestämmelse som grundar sig i någon av nämnda bestämmelser, enligt HFD:s synsätt, utgör myndighetsutövning.

Det finns emellertid ett antal fall där vi är mer osäkra. Syftet med denna rättsfallsanalys är alltså inte att dra den exakta gränsen för när tillämpning av avtalsbestämmelser utgör myndighetsutövning. 

Exempelvis följer av 17 kap. 2 § första stycket LOU att en upphandlande myndighet, om det är behövligt, ska kräva att leverantören ska fullgöra kontraktet enligt angivna villkor om lön, semester och arbetstid som arbetstagarna enligt kontraktet minst ska tillförsäkras. I bestämmelsens andra stycke framgår att myndigheten också ska kräva att leverantören ska säkerställa att underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet uppfyller de villkor som har ställts enligt första stycket. Det är vanligt att olika avtalsmässiga sanktioner kopplas till dessa villkor. Frågan är om avtalssanktioner till följd av brister i de aktuella villkoren ska anses följa av lag, eller om det snarare är avtalstillämpning. 

Av praxis följer vidare att ramavtal ska innehålla en så kallad ”takvolym” och att ramavtal som uppnår takvolymen inte längre har någon verkan (EU-domstolens dom i mål C-216/17 CoopService). Ett ramavtal som uppnått sin takvolym kan alltså behöva avslutas i förtid med stöd av de upphandlingsrättsliga reglerna. 

Vad får det då för konsekvenser att en åtgärd inom ett avtal utgör myndighetsutövning? Faktum är att det finns en rad bestämmelser i olika lagar som påverkas av detta.  

För det första inträder som nämnts ovan ett delegeringsförbud enligt kommunallagen. Det innebär att beslutet måste fattas hos aktuell nämnd, om den upphandlande aktören är en kommun eller region. Annars kan beslutet vara ogiltigt. 

Vidare aktualiseras skadeståndsansvar enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207), som reglerar skadeståndsansvar för det allmänna vid fel eller försummelse vid myndighetsutövning. Det finns förvisso normalt möjligheter till inomobligatoriskt skadestånd vid felaktig tillämpning av avtal, men att i stället grunda skadeståndstalan på skadeståndslagen kan påverka förutsättningarna för skadestånd, eventuell ansvarsbegränsning och fristerna att väcka en skadeståndstalan. 

Ett annat exempel är att bestämmelserna om tjänstefel i 20 kap. 1 § brottsbalken (1962:700) kan aktualiseras vid felaktig myndighetsutövning. 

Sammanfattningsvis är det avsevärd skillnad på vilka rättsmedel som kan riktas mot såväl beslut som mot enskilda tjänstemän beroende på om en åtgärd utgör myndighetsutövning eller inte. Det står klart att vissa åtgärder, även inom ramen för upphandlade avtal, kan utgöra myndighetsutövning. Det finns därmed anledning för såväl upphandlande aktörer som leverantörer att hålla koll på vilka åtgärder inom ramen för ett avtalsförhållande som kan utgöra myndighetsutövning. 

Mål: HFD_Mål nr 2800_2802_25, april 2026