Täckningsköp var inte tillåtet

Bakgrund
Landskrona kommun tilldelade Letab Anläggning kontrakt i en annonserad upphandling av maskinsopning. Ohlssons i Landskrona ansökte om överprövning av upphandlingen. Kommunen genomförde då en direktupphandling för att täcka behovet under tiden som överprövningen pågick. Det direktupphandlade avtalet ingicks med Letab.

Sedan den 1 februari 2022 finns en möjlighet i LOU att göra en direktupphandling för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att en annonserad upphandling överprövas (täckningsköp). Möjligheten gäller endast om avtalet inte är mer omfattande eller har längre löptid än vad som krävs och så länge värdet av direktupphandlingen understiger tröskelvärdet*.

Avtalsperioden för det avtal som kommunen direktupphandlade var drygt sju veckor. Om avtalet inte sades upp 14 dagar före avtalets utgång förlängdes det automatiskt med en månad i taget.

Ohlssons i Landskrona ansökte om överprövning av det direktupphandlade avtalets giltighet. Målet kom huvudsakligen att avse frågan om värdet av direktupphandlingen översteg tröskelvärdet.

Enligt Ohlssons i Landskrona innebar avtalsbestämmelsen om automatiska förlängningar att avtalet hade ingåtts på obestämd tid. Värdet av direktupphandlingen skulle därför uppskattas enligt reglerna för avtal med obestämd löptid, vilket innebär att värdet ska uppskattas till månadsvärdet multiplicerat med 48. Vid en sådan beräkning överskreds tröskelvärdet, med följden att kommunen inte haft rätt att göra en direktupphandling.

Kommunen menade att avtalet var begränsat i tid, till den 31 maj 2023, och understeg tröskelvärdet. Avtalet var endast avsett att gälla under den tid som var nödvändig. Kommunen anförde även att varje förlängning som skedde utgjorde en separat upphandling, vilka samtliga understeg tröskelvärdet. Kommunen hade alltså rätt att göra en direktupphandling.

Förvaltningsrätten
Förvaltningsrätten ansåg att avtalet var tidsbestämt, men med möjlighet till förlängning. Möjligheten att förlänga avtalet med en månad i taget var enligt domstolen en naturlig följd av att en överprövningsprocess pågick.

Den särskilda regeln om beräkning av värdet vid avtal med obestämd löptid var inte tillämplig och kommunen ansågs ha visat att det var korrekt att uppskatta värdet till ett belopp som underskred tröskelvärdet. Ansökan om överprövning av avtalets giltighet avslogs därför.

Ohlssons i Landskrona överklagade domen till kammarrätten.

Kammarrätten
Kammarrätten konstaterade att avtalet inte innehöll någon begränsning av hur många gånger eller under hur lång tid det fick förlängas. Vid uppskattning av upphandlingens värde skulle avtalet därför behandlas som ett avtal med obestämd löptid.

Det innebar att värdet skulle uppskattas utifrån månadskostnaden multiplicerat med 48, med följden att tröskelvärdet överskreds. Kommunen hade därmed inte haft rätt att göra en direktupphandling och kammarrätten ogiltigförklarade avtalet.

Analys
Möjligheten till täckningsköp i samband med överprövning syftar till att ge för upphandlande myndigheter större möjlighet att täcka tillfälliga och angelägna behov. Reglerna infördes då möjligheten till direktupphandling på det direktivstyrda området är mycket begränsad, vilket enligt LOU:s förarbeten kan motiveras av de höga kontraktsvärdena

När regler om täckningsköp infördes framhöll lagstiftaren att det var ”extra viktigt att kontraktets omfattning och löptid begränsas”.  

Det avtal som Landskrona kommun direktupphandlade begränsade inte hur många gånger det maximalt kunde förlängas. Det fanns alltså ingen bortre gräns för dess giltighet.

Regleringen i avtalet innebar en risk att andra leverantörer under en lång tid kunde komma att fråntas möjligheten att konkurrera om uppdraget.

Vi kan instämma i att en pragmatisk hantering för att säkerställa att ett avtal inte får en längre löptid än vad som är nödvändigt vid täckningsköp är att reglera att förlängning sker löpande med korta förlängningsperioder. För att undvika att värdet blir för högt eller att avtalet inte anses motsvara det angelägna behovet bör dock en maximal löptid anges.

En sådan maximal löptid bör enligt vår mening inte vara alltför lång. Skulle den överprövning som har medfört behov av ett täckningsköp ta längre tid än den upphandlande myndigheten borde ha räknat med och det är absolut nödvändigt att tilldela ett kontrakt innehåller LOU i stället en möjlighet att direktupphandla enligt det undantag för synnerlig brådska som gäller på det direktivstyrda området.

Beträffande kommunens invändning om att varje förlängning skulle ses som en separat upphandling hänvisade kommunen till att den tidigare gällande regeln om att alla direktupphandlingar av samma slag skulle läggas samman vid beräkning av om en direktupphandling överskred direktupphandlingsgränsen har tagits bort.

Värdet av en direktupphandling ska dock uppskattas enligt LOU:s allmänna regler om kontraktsvärdesberäkning. Av dessa regler framgår bland annat att värdet av förlängningsklausuler ska beaktas och att det finns ett förbud mot att dela upp kontrakt i syfte att kringgå striktare regler.

Detta gäller även vid uppskattning av värdet av ett täckningsköp. En annan tolkning skulle öppna upp för möjligheten att kringgå LOU:s regler om annonseringsplikt.

Kammarrättens klargörande om att förlängningsklausuler som medför obegränsad möjlighet till förlängning av ett avtal ska beaktas vid uppskattning av en upphandlings värde även vid täckningsköp är därför välkommet.

Mål
Kammarrätten i Göteborg, mål nr 838-24.

Juristpanelen

*Tröskelvärden och direktupphandlingsgränser | Upphandlingsmyndigheten