Frågan: preklusion eller inte preklusion

Sammanfattning
Enligt reglerna om preklusion måste en leverantör som ansöker om överprövning inkomma med de omständigheter som åberopas till stöd för sin talan inom tre veckor från den dag då ansökan lämnades in till förvaltningsrätten.

Nya omständigheter som åberopas senare än så får bara beaktas av domstolen om leverantören kan göra det sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten tidigare, eller annars haft giltig ursäkt att inte göra det.

Kammarrätten har genom en ny dom skickat tillbaka ett mål till förvaltningsrätten för förnyad prövning efter felaktig tillämpning av preklusionsreglerna.

Enligt kammarrätten ska rätten ta hänsyn till omständigheter som en leverantör hänvisat till efter preklusionsfristens utgång. Det gäller om dessa åberopats i syfte att bemöta ny argumentation från den upphandlande myndigheten, som leverantören inte tidigare har haft anledning att överväga, och om de nya omständigheterna från leverantören utgör vidareutveckling eller förtydligande av omständigheter som man tidigare hänvisat till.

Bakgrund
Region Uppsala upphandlade ramavtal avseende anropsstyrd trafik med taxi. Enligt upphandlingsdokumentet kunde avtal komma att tecknas med en eller flera transportörer i ett och samma område och genom ramavtalet skulle alla fordon ha likvärdig rätt att motta körningar. Hur många fordon som skulle antas i upphandlingen skulle avgöras först när det var klarlagt vad som erbjöds och var fordonen hade sitt hemområde. Genom tilldelningsbeslutet den 2 maj 2023 antogs 14 leverantörer, däribland Cabonline Region Mitt.

Cabonline ansökte om överprövning av upphandlingen och gjorde gällande att flera av de antagna leverantörernas anbud borde ha förkastats eftersom de inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav. Om dessa anbud skulle förkastas menade Cabonline att bolaget skulle tilldelas fler fordon och ytterligare delar av ramavtalet. Cabonline anförde därför att bolaget hade lidit skada av de påstådda bristerna i upphandlingen.

Regionen gjorde gällande att ansökan om överprövning borde avslås eftersom Cabonline inte visat att bolaget lidit eller riskerat att lida någon skada i upphandlingen.

Förvaltningsrätten noterade att Cabonline inom den så kallade preklusionsfristen hade gjort gällande att om de angivna leverantörerna rätteligen hade förkastats så skulle Cabonline ha tilldelats fler fordon samt, i vart och enskilt fall, ytterligare delar av ramavtalet. Efter att preklusionsfristen löpt ut hade Cabonline anfört att ett förkastande även hade lett till att bolaget hade fått ytterligare avrop och fler körningar.

Förvaltningsrätten menade att tilldelning av ett ramavtal och avrop från ett ramavtal inte är samma sak och det kunde inte antas att ytterligare avrop och körningar innebär detsamma som tilldelning av fler fordon. Förvaltningsrätten konstaterade därmed att det Cabonline anfört efter preklusionsfristen löpt ut var en ny omständighet jämfört med det Cabonline anfört inom fristen.

Förvaltningsrätten konstaterade att Cabonline inte på ett tillräckligt tydligt och konkret sätt visat att bolaget lidit eller riskerar att lida skada till följd av de påstådda bristerna. Förvaltningsrätten avslog därför Cabonlines ansökan om överprövning.

Cabonline överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten.

Kammarrättens dom
Kammarrätten konstaterade att en leverantör som ansöker om överprövning inom preklusionsfristen i förvaltningsrätten ska ange konkreta omständigheter till stöd för att rekvisiten i lagstiftningen som exempelvis ”brister i upphandlingen” och ”som medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada” är uppfyllda. Leverantören har därefter möjlighet att utveckla och förtydliga dessa omständigheter under hela processens gång i förvaltningsrätten.

Enligt kammarrätten hade Cabonline inom preklusionsfristen i förvaltningsrätten fört fram konkreta omständigheter för att de påtalade bristerna hade medfört att Cabonline lidit eller kunnat lida skada, genom att göra gällande att om bolagets angivna anbud rätteligen hade förkastats så skulle Cabonline ha tilldelats fler fordon samt, i vart och enskilt fall, ytterligare delar av ramavtalet.

Efter preklusionsfristen gjorde regionen gällande, som en ny omständighet, att Cabonline inte lidit skada eftersom bolaget missuppfattat hur tilldelning skulle ske enligt ramavtalet. Som ett led i att bemöta detta hänvisade Cabonline till villkor i upphandlingsdokumentet och utvecklade på vilket sätt ett förkastande av de andra anbuden skulle leda till att Cabonline tilldelades ytterligare avrop och fler körningar.

Kammarrätten ansåg att regionen efter att preklusionsfristen gått ut hade fört fram en ny omständighet vars betydelse för ansökan Cabonline inte tidigare har haft anledning att överväga och att Cabonline därför hade rätt att åberopa omständigheter till bemötande av detta.

De omständigheter som Cabonline hade fört fram efter preklusionsfristens utgång var även enligt kammarrätten vidareutveckling och förtydligande av omständigheter som framförts redan i ansökan om överprövning, som därmed inte omfattades av preklusion.

Eftersom kammarrätten konstaterade att omständigheterna som Cabonline fört fram inte omfattades av preklusion, samt eftersom dessa omständigheter inte hade prövats av förvaltningsrätten, återförvisade kammarrätten målet till förvaltningsrätten för ny prövning.

Analys
Sedan den 1 juli 2022 gäller att en leverantör som ansöker om en överprövning som huvudregel måste åberopa alla omständigheter till grund för sin talan inom tre veckor från den dag då ansökan kom in till förvaltningsrätten (så kallad preklusion).

Av förarbeten till lagen framgår att omständigheter som kan omfattas av preklusion exempelvis är konkreta fel i upphandlingen som kan läggas till grund för ingripande från domstolen, men också sådana omständigheter som åberopas till stöd för att visa att sökanden har lidit eller riskerar att lida skada.

Kammarrätten har i en tidigare dom klargjort att det inte är tillräckligt att leverantören endast anger att denne har lidit skada inom preklusionsfristen, utan leverantören måste förklara på vilket sätt denne har lidit skada. Så länge omständigheterna har framförts i tid bör det däremot enligt förarbeten finnas ett stort utrymme för leverantören att utveckla och förtydliga sin talan löpande under processens gång.

Kammarrätten tydliggör i sitt avgörande att kraven på hur detaljerad en förklaring av hur ett upphandlingsfel åtminstone riskerat att medföra skada inom preskriptionstiden är förhållandevis låg. Här var det tillräckligt att Cabonline anfört att bristen att anbud från andra leverantörer felaktigt antagits försämrat Cabonlines chanser att tilldelas ytterligare delar av ramavtalet.

Cabonlines senare argumentation om på vilket sätt chanserna minskats utgjorde en vidareutveckling och precisering av den saken. Ett sådant synsätt är förenligt med förarbetsuttalanden om att det med hänsyn till upphandlingsmålens komplexitet bör finnas ett förhållandevis stort utrymme för leverantören att utveckla och förtydliga sin talan efter preskriptionsfristen.

Vi tolkar även avgörandet som att kammarrätten var mer förlåtande mot Cabonline eftersom möjligheterna att precisera skadan försvårades av att det inte tydligt gick att utläsa av upphandlingsdokumenten hur tilldelning av ramavtalet och avrop skulle gå till.

En skiljaktig domare ansåg tvärtom att den otydligheten i upphandlingsdokumenten avspeglade att Cabonlines beskrivning av skadan var spekulativ, och att Cabonlines ansökan skulle avslås på grund av att otydligheten inte påtalats redan under anbudstiden.

Enligt vår mening är det ett resonemang som är svårt att acceptera. Det skulle innebära att regionen hade skyddats från konsekvenserna av upphandlingsfelet att anta anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav på grund av att det förelåg ytterligare brister i upphandlingsdokumentet, nämligen att det var otydligt hur tilldelning av ramavtal och avrop skulle ske.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholm, mål nr 6248–23.

Juristpanelen