Förtroendet för rättskipningen riskerar att urholkas

Det ligger i sakens natur att någon av parterna blir missnöjd med förvaltningsrättens beslut eller dom i en överprövning av offentlig upphandling. Denna part kan då överklaga till kammarrätten. Men innan kammarrätten över huvud taget kan göra en bedömning i målet krävs att kammarrätten beviljar prövningstillstånd för överklagandet.

För dem med ett mångårigt intresse för offentlig upphandling i allmänhet, och överprövningsprocesser i synnerhet, är det tydligt att det har blivit svårare att få prövningstillstånd i kammarrätt över tid.

Enligt statistik på upphandlingsområdet från Upphandlingsmyndigheten för 2024 uppgick antalet mål som kammarrätten inte sakprövade till 503 av totalt 603 inkomna mål, vilket motsvarar en procentsats på 83,4 (källa: Antalet överprövningsmål minskar 2024 | Upphandlingsmyndigheten). Av samma statistik kan utläsas att det, med undantag för 2023, de senaste fem åren har blivit allt svårare att få ett överklagande prövat i sak i kammarrätten.

En förklaring till 2023 års siffror kan vara att stort ett antal upphandlingsmål, som alla avsåg Sveriges regioners upphandling av samordnad vårdbemanning, prövades av kammarrätten detta år. Dessa mål fick 27 målnummer per överprövning (ett nummer per upphandlande myndighet som deltog i upphandlingen). Totalt hanterade kammarrätten 270 mål fördelade på 10 överklaganden, hänförliga till denna upphandling.  Om statistiken för 2023 justeras utifrån dessa mål, är året inte längre den anomali som statistiken från Upphandlingsmyndigheten indikerar.

Bilden är alltså att det har blivit allt svårare att få upphandlingsmål prövade i kammarrätt. Men hur ser egentligen lagregleringen ut kring när prövningstillstånd ska beviljas?

Det omedelbara svaret finns i 34a § andra stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291). Där anges att prövningstillstånd ska meddelas om:

1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till (ändringsdispens)

2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till (granskningsdispens)
   
3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt (prejudikatsdispens)
   
4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet (extraordinär dispens).

Gällande punkt 4 ovan krävs att det är föreligger särskilda omständigheter, såsom att allvarliga rättegångsfel har begåtts av förvaltningsrätten. Vi kommer inte att beröra denna punkt mer i den här krönikan.  

Däremot ska vi uppehålla oss vid de första två punkterna, då de är de vanligaste åberopade skälen för prövningstillstånd, och där vi upplever att det finns en diskrepans mellan lagstiftarens tänkta tillämpning och kammarrätternas faktiska tillämpning av dessa bestämmelser.

Vad gäller ändringsdispens, framgår av förarbetena till bestämmelsen i fråga att detta är tänkt att vara den centrala tillståndsgrunden vid överklagande till kammarrätt (se prop. 2012/13:45, s. 134). Redan av ordalydelsen är det tydligt att prövningstillstånd ska ges när förvaltningsrättens avgörande framstår som direkt felaktigt. Bestämmelsen är emellertid tänkt att ges en betydligt mer generös tillämpning än så och syftar till att säkerställa att alla avgöranden som bedöms som tveksamma ska tas upp till fullständig prövning (se von Essen, Förvaltningsprocesslagen m.m., version 9, JUNO, kommentaren till 34a § andra stycket, punkt 1).

Av praxis kan utläsas att prövningstillstånd bör meddelas när det för kammarrätten framstår som osäkert huruvida underinstansen hade kommit fram till ett riktigt slut (se RÅ 2002 ref. 85). På liknande sätt bör prövningstillstånd ges om utredningen i förvaltningsrätten framstår som bristfällig (se RÅ 2006 ref. 46). Även omständigheten att målet rör komplicerade förhållanden kan antas göra att det råder ovisshet om utgången, vilket i sig kan motivera att prövningstillstånd ska meddelas (se RÅ 2006 ref. 77).

Avsikten är således att ett relativt lågt krav ska gälla vid bedömningen av om en prövning av saken i kammarrätten skulle kunna leda till en ändring av förvaltningsrättens avgörande (se von Essen, Förvaltningsprocesslagen m.m., version 9, JUNO, kommentaren till 34a § andra stycket, punkt 1).

Vad gäller granskningsdispens kan inledningsvis konstateras att skälen för prövningstillstånd på denna grund inte sällan överlappar skälen för ändringsdispens. Ofta kan alltså båda skälen vara tillämpliga samtidigt.

Med det sagt karaktäriseras granskningsdispensen av att det finns anledning för kammarrätten att på nytt behöva gå igenom målet. Bakgrunden till bestämmelsen är att det i högre rätt ibland kan vara svårt att bedöma om det finns skäl att ändra avgörandet. Även om det i och för sig inte finns någon särskild anledning att betvivla riktigheten i avgörandet kan det vara så att det inte heller med någon högre grad av säkerhet går att säga att avgörandet faktiskt är riktigt. Det går till exempel inte alltid att i en dom eller ett beslut förmedla exakt hur målet har gestaltat sig vid domstolen. Det rör sig alltså om fall där det visserligen inte finns någon konkret anledning att betvivla riktigheten av förvaltningsrättens avgörande, men där förvaltningsrättens avgörande framstår som svårbedömt.

Denna grund för prövningstillstånd ska alltså fungera som en slags säkerhetsventil när riktigheten av förvaltningsrättens avgörande inte låter sig bedömas utan en fullständig prövning i kammarrätten (se von Essen, Förvaltningsprocesslagen m.m., version 9, JUNO, kommentaren till 34a § andra stycket, punkt 2). Då överprövningar i förvaltningsrätt normalt hanteras av en ensam domare är en relativt generös tillämpning av ändringsdispensen enligt oss nödvändig för att upprätthålla förtroendet för överprövningsinstitutet.

Vad vidare gäller punkten 3 ovan krävs, något förenklat, att målet innehåller en fråga av principiellt värde. Dispensgrunden är främst avsedd att möjliggöra överklaganden till Högsta förvaltningsdomstolen av mål med prejudikatintresse. I doktrinen påpekas att en generös tillämpning i kammarrätterna av bestämmelsen om prejudikatdispens är en förutsättning för att Högsta förvaltningsdomstolen ska få ett tillräckligt urval av mål för att kunna fullgöra sin prejudikatbildningsuppgift (se von Essen, Förvaltningsprocesslagen m.m., version 9, JUNO, kommentaren till 34a § andra stycket, punkt 3).

Vi kan givetvis vara yrkesskadade, men vår uppfattning är att upphandlingsrätten för närvarande innehåller ett stort antal frågor där praxis är spretig mellan (och ibland även inom) domstolarna, och som är av stor praktisk vikt för såväl upphandlande aktörer som leverantörer. Det är enligt oss inte hållbart att olika kammarrätter exempelvis har olika praxis kring vilka typer av upphandlingsfel som omfattas av leverantörernas skyldighet att begränsa sin skada, eller vilka åtgärder en leverantör måste ha vidtagit för att domstolens utredningsskyldighet ska kunna aktualiseras.

För att praxis ska bli enhetlig och förutsebar krävs att kammarrätterna tar upp fler mål till bedömning, så att även Högsta förvaltningsdomstolen får fler mål att ta ställning till. Och i avsaknad av vägledning från Högsta förvaltningsdomstolen, påpekas i doktrinen att kammarrätterna fyller en viktig funktion för rättsbildningen (se von Essen, Förvaltningsprocesslagen m.m., version 9, JUNO, kommentaren till 34a § andra stycket, punkt 3). Vi tycker därför det är värt att lyfta fram att prejudikatsdispensen inte är tänkt att vara ett skäl för prövningstillstånd som bara ska aktualiseras i undantagsfall!

Då kammarrätten inte motiverar sina beslut gällande prövningstillstånd, oavsett om dessa innebär beviljande eller avslag, vet vi som utomstående inte hur tankegångarna gått hos kammarrätten. Men vi kan inte låta bli att fundera över om det varit lagstiftarens avsikt att så pass få förvaltningsrättsdomar ska bli föremål för kammarrättens prövning, som är fallet just nu.

Vi har självklart respekt för domstolarnas autonoma rätt att bedöma och fatta beslut i enskilda fall. Dock tycker vi det är värt att påminna om följande uttalande från förarbetena: ”Enligt regeringens uppfattning måste grunderna för att meddela prövningstillstånd i kammarrätten vara utformade så att de skapar tillräckliga garantier för att prövningstillstånd meddelas i mål där förvaltningsrättens avgörande är materiellt felaktigt. De bör vidare vara lättöverskådliga och säkerställa förutsebarhet i tillämpningen.” (prop. 2012/13:45, s. 134)

Som det är nu upplever vi att det är väldigt svårt att förutse i vilka fall prövningstillstånd kommer beviljas. Med tanke på att det ändå finns fyra grunder för prövningstillstånd, varav framför allt ändringsdispens men även prejudikatsdispens ska tillämpas generöst, tycker vi att det rent objektivt borde finnas fler överklaganden som bör tas upp till prövning i kammarrätten. En alltför restriktiv tillämpning av grunderna för prövningstillstånd riskerar i förlängningen att urholka förtroendet för rättskipningen på upphandlingsområdet.