Börja med avtalsuppföljning

Det är vanligt att starta med den ”gamla” upphandlingen eller någon annan myndighets upphandling som underlag inför en ny. När referensgruppen samlas saknas därför en storskalig avtalsuppföljning som inkluderar inköpsanalys, leverantörsmöten,  beställarmöten och marknadsanalys som underlag för referensgruppen.

Om man hoppar över denna faktainsamling eller suboptimerar något av dessa steg eller, dessvärre, bara kopierar en gammal upphandling riskerar man att få otydliga, motstridiga och oproportionella krav med svag koppling till verksamhetens aktuella behov.

För att skapa nya relevanta obligatoriska krav utöver kvalificeringskraven bör följande frågor inledningsvis besvaras (tycker avtalscontrollern):

• Vem ställer kraven och varför?
• Hur ska kraven verifieras och av vem?
• När och hur ska kraven följas upp under avtalsperioden?
• Överensstämmer kravställd lista på produkter/tjänster med verksamhetens behov?
• Är kraven förankrade i hela verksamheten?

Inom life science-branschen är det vanligt att man gör det vi kallar för kvalificeringsupphandlingar. I dessa upphandlingar är det enda obligatoriska kravet, förutom kvalificeringskraven, att anbudsgivaren ska ange vilka definierade varugrupper de lämnar anbud på utan att verifiera att de faktiskt säljer produkterna inom dessa varugrupper.

Vi utmanade denna kravmodell en gång genom att lämna anbud i en sådan upphandling trots att vi inte hade de efterfrågade produkterna i ”vårt sortiment”. Vi blev antagna på grund av att även kvalificeringskraven var för lågt satta.

Om den här typen av upphandlingar är förenliga med LOU är en fråga för upphandlingsjuristerna.

Vi minns flera konsultupphandlingar där antal konsulter, namn och kompetenser inte behövde anges. Cv:er skulle begäras in först vid avrop. Anbudsgivarna behövde bara svara ”ja” på frågan om teknisk och yrkesmässig kapacitet… gissa om någon svarade ”nej”?

En detaljerad avtalsuppföljning inför upphandlingen hjälper upphandlaren att ifrågasätta rimligheten i egna krav och besluta vilka bevis som ska begäras in.    

Ur en avtalscontrollers perspektiv ger dessa två exempel följande kedja av problem: lågt ställda eller obefintliga krav – risk för överprövning av tilldelningsbeslut eller upphandlingsunderlag – ingen kontroll på att efterfrågad kvalitet levereras – låg avtalstrohet.

Upphandlarens och referensgruppens viktigaste uppdrag är således att skapa tydliga upphandlingsdokument med relevanta och proportionella krav som går att följa upp.

Tyvärr utmanas inte de inlämnade bevisens trovärdighet i utvärderingssteget; i stället görs detta vid en överprövning av anbudsgivare som misstänker eller vet att den vinnande konkurrenten inte uppfyller kraven.

I en konsultupphandling där den vinnande konsulten fabricerat uppgifter om genomförda upphandlingar i sitt anbud ifrågasattes detta av en annan anbudsgivare vid en överprövning och inte vid upphandlarens gransknings av beviset.

Det är upphandlarens ansvar att kontrollera att efterfrågade bevis uppfyller kraven. Efter tilldelning blir dessutom viktiga bevis ofta sekretessbelagda av den upphandlande myndigheten.

Ett krav på en vara eller tjänst kan vara konkurrensbegränsande. Ibland sker det oavsiktligt, det vill säga på grund av okunskap. Ett klassiskt exempel på detta är hänvisning till en produkt som tillhandahålls av en specifik leverantör, såsom ”toalettpapper Katrin Basic”.

I stället behöver man beskriva den önskade produktens egenskaper med hjälp av en kunnig beställare och egen uppföljningsstatistik. Det nya kravet blir kanske ”toalettpapper 2-lags 50-60 m”.

I vissa fall kräver man att en viss parameter ska ha ett exakt värde. Vi minns en upphandling där fordonets totalvikt skulle vara exakt 5 000 kilo. Det framgick inte varför ett fordon som är ett kilo tyngre eller är inom ett visst viktintervall inte skulle godkännas. En lämplig åtgärd vore att hitta en relevant kravnivå med hjälp av inköps- och marknadsanalys, eller ta bort kravet helt.

Antalet frågor som rör obligatoriska krav under anbudstiden har ökat senaste tiden.
Hur många frågor är det rimligt att hantera och besvara utan att avbryta sin upphandling? Det högsta antalet vi sett utan att upphandlingen avbröts är 97 frågor och svar inklusive så kallade informationsmeddelanden. 

Bristfällig uppföljning och analys i ett tidigare skede resulterar i att det egna underlaget blir otydligt och att många frågor behöver besvaras under anbudstiden vilket gör upphandlingsunderlaget än mer otydligt.

Anbudsgivarnas ”aktivitetsplikt” som infördes för två år sedan innebär att de måste påpeka fel och brister i upphandlingsdokumenten och begära förtydliganden för att kunna bevisa att man uppfyller skaderekvisitet vid en eventuell överprövning.

Detta leder till att en anbudsgivare inte längre får ”spara” sina argument till överprövningen och att antalet frågor ökar. Leverantörerna överprövar nu allt oftare upphandlingsdokumenten i stället för att vänta på ett tilldelningsbeslut baserat på otydliga krav.

Vi har sett flera upphandlingar som avbrutits eller gjorts om på grund av överprövning under anbudstiden. Detta är ett pris som organisationerna får betala för bristande uppföljning och analys med otydliga underlag som resultat inför en upphandling. 

Vårt budskap är, enligt punktlistan ovan, att ett obligatoriskt krav som inte kommer att kontrolleras och följas upp inte ska ställas — och ett krav som inte behövs är kostnadsdrivande.

Bo Cederberg
Marina Ignatushchenko
Gaveto