Näst bäst kan få delkontrakt

En inköpscentral i Danmark (SKI) genomförde en upphandling av ramavtal för leverans av biblioteksutrustning och förberedande tjänster. Upphandlingen var uppdelad i flera delkontrakt och tilldelning skedde baserat på lägsta pris. En leverantör per delkontrakt skulle antas.

Den danska marknaden för biblioteksmaterial kännetecknas av att det finns ett fåtal specialiserade leverantörer och därmed också ett fåtal anbudsgivare. Produktområdet danska böcker och noter var det största produktområdet i upphandlingen sett till omsättningen.

För att säkerställa framtida konkurrens inom denna sektor delades produktområdet in i två kategorier, Öst och Väst, vilket motsvarades av delkontrakt 1 och 2. SKI valde också att utforma upphandlingen på ett sätt som syftade till att göra det möjligt att olika aktörer tilldelades de två delkontrakten.

För dessa delkontrakt gällde att om anbud lämnades på ett av dem, lämnades automatiskt anbud på båda delkontrakten.

I upphandlingsunderlaget angavs att den anbudsgivare som lämnade det lägsta priset för produktområdet tilldelades delkontrakt 2. Den anbudsgivare som lämnade det näst lägsta priset skulle erbjudas delkontrakt 1, under förutsättning att anbudsgivaren accepterade att leverera uppdraget till samma priser som hade offererats av anbudsgivaren med det lägsta priset.

Om anbudsgivaren med det näst lägsta priset inte accepterade erbjudandet skulle i stället anbudsgivaren med det tredje lägsta priset erbjudas delkontrakt 1 under samma förutsättningar. Om ingen annan anbudsgivare godtog erbjudandet, tilldelades anbudsgivaren med lägst pris även delkontrakt 1.

Vid prövning i den danska överklagandenämnden ansåg nämnden att den modell som SKI tillämpade inte var tillåten eftersom anbudsgivaren med det näst lägsta priset tilläts ändra sitt anbud. Beslutet överklagades till domstol, som begärde förhandsavgörande från EU-domstolen om principerna om öppenhet och likabehandling samt om förbudet mot förhandling utgjorde hinder mot en sådan modell som tillämpades.

EU-domstolens bedömning
EU-domstolen konstaterade att principen om likabehandling syftar till att främja utvecklingen av sund och effektiv konkurrens och att principen om öppenhet syftar till att garantera att det inte förekommer risk för favorisering eller godtycke från den upphandlande myndigheten.

Av dessa principer följer att anbud inte får förhandlas eller ändras efter inlämning (annat än vid förhandlade förfaranden, vår anm.), oavsett om det sker på myndighetens eller anbudsgivarens initiativ. I den modell som SKI hade tillämpat förekom dock ingen sådan förhandling.

Det framgick av upphandlingsunderlaget att rangordningen och det pris som skulle gälla för utförande av uppdraget fastställdes utifrån de redan inlämnade anbuden och inte kunde påverkas efter anbudsinlämning.

Möjligheten för anbudsgivaren med det näst lägsta priset att godta erbjudandet om att få utföra delkontrakt 1 till det lägsta priset innebar ingen ändring av anbuden eller att det skedde någon förhandling eftersom det inte fanns någon möjlighet för anbudsgivaren att påverka sin ställning i rangordningen eller det pris som skulle gälla.

Den aktuella modellen säkerställde att lägsta pris skulle iakttas samtidigt som anbudsgivarna inte gavs någon möjlighet att ändra sina anbud så att deras rangordning påverkades.

EU-domstolen konstaterade sammantaget att det var tillåtet att använda en sådan modell som SKI hade använt vid upphandling av delkontrakt.

Analys
Alltför snäva tolkningar av regelverket riskerar att hämma nytänkande vid genomförande av upphandlingar. Den danska överklagandenämnden tycks ha gjort en strikt tolkning av upphandlingslagstiftningen och ansåg att SKI:s modell gav anbudsgivaren med det näst lägsta anbudet en möjlighet att ändra en väsentlig del av anbudet, nämligen priset. Detta var enligt överklagandenämnden inte tillåtet utan stred mot principerna om likabehandling och öppenhet.

EU-domstolen föll i stället tillbaka på syftet med dessa principer, nämligen att säkerställa en effektiv och sund konkurrens om avtal utan risk för favorisering eller godtycke. När ett sådant synsätt anläggs är det lättare att se möjligheterna i regelverket och dess flexibilitet snarare än hindren.

Avgörandet kan ses som en påminnelse om att det finns en stor frihet för upphandlande myndigheter vid utformning av en upphandling. Den yttersta ramen för den flexibilitet som upphandlingsregelverket ger är de grundläggande principerna – som alltid måste iakttas.

Att dela upp en upphandling i delar och att begränsa antalet delar som en anbudsgivare kan tilldelas ger flera aktörer möjlighet att leverera till offentlig sektor. På marknader med ett fåtal aktörer kan det också vara ett effektivt verktyg för att säkerställa att myndigheterna får möjlighet att dra nytta av konkurrens på marknaden vid kommande upphandlingar.

Den modell som SKI tillämpade innebar ingen strikt begränsning i antal delkontrakt som kunde tilldelas en leverantör, men säkerställde att detta kunde ske först efter att andra anbudsgivare hade erbjudits det ena kontraktet. Modellen hade också den fördelen för myndigheterna att enhetliga priser erhölls för deltagande myndigheter, oavsett vilket område de kom att tillhöra (öst eller väst).

SKI:s modell torde dock förutsätta att de varor och tjänster som upphandlas är relativt likartade och att priset därför kan ”överföras” till en annan aktörs verksamhet. En förutsättning för modellen är även att det pris som offererats inte ska omfattas av sekretess, något som skulle kunna bli problematiskt i förhållande till reglerna om sekretess i offentlighets- och sekretesslagen.

Mål
EU-domstolens dom av den 13 juni 2024 i mål C-737/22.

Juristpanelen