Valfrihet vid avrop inte förenlig med transparensprincipen

BAKGRUND:

Ett kommunalt fastighetsbolag och tre andra kommunala bolag (de upphandlande myndigheterna), genomförde en upphandling av tekniska konsulttjänster. Ramavtalets takvolym angavs till 650 miljoner kronor.

Ramavtalet delades upp i två huvudområden: ”Små och medelstora konsultföretag” och ”Stora konsultföretag”. En anbudsgivare fick endast lämna anbud inom ett av områdena. Båda huvudområdena omfattade samma 17 affärsområden.

För avrop under 500 timmar angavs att beställarens kompetensbehov skulle avgöra valet av leverantör. Beställaren fick vid varje avrop fritt tillämpa ett eller flera av fem icke rangordnade kriterier: kompetens för uppdraget, erfarenhet och utbildning, tillgänglighet eller inställelsetid, leveranstid och pris.

En anbudsgivare (bolaget) begärde överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Bolaget invände bland annat mot uppdelningen efter leverantörskategori, avropsmodellens bristande förutsebarhet, att takvolymen hade angetts sammantaget och inte för respektive ramavtal samt att kvalificeringskraven ”expert med spetskompetens” respektive ”hög generalistkompetens” saknade tydliga definitioner.

RÄTTSLIG BEDÖMNING:

Förvaltningsrätten i Falun avslog ansökan. Uppdelningen ansågs sakligt motiverad utifrån behovet av både expert- och generalistkompetens. Avropsmodellen uppfyllde enligt förvaltningsrätten kraven i 7 kap. 6 § LOU, eftersom kriterierna var sakliga och mätbara och valet av leverantör kunde kontrolleras genom dokumentation i efterhand. Även den sammantagna takvolymen och kvalificeringskraven godtogs.

Kammarrätten i Sundsvall gjorde en annan bedömning och beslutade att upphandlingen skulle göras om. Domstolen instämde visserligen i att uppdelningen av ramavtalet var sakligt motiverad, att takvolymens utformning inte gav skäl för ingripande och att kvalificeringskraven var tillräckligt tydliga.

Vad gäller avropsmodellen ansåg kammarrätten dock att den inte var tillräckligt förutsebar och transparent. Eftersom beställaren fritt kunde välja vilket, eller vilka, av de icke rangordnade kriterierna som skulle tillämpas vid respektive avrop, gav modellen utrymme för godtyckliga bedömningar och gjorde det omöjligt att förutse på vilka grunder valet skulle göras. Modellen säkerställde därför inte en objektiv fördelning enligt 7 kap. 6 § LOU och stred mot transparensprincipen.

Kammarrätten konstaterade att modellen skapade en uppenbar risk för att myndigheten skulle låta sig styras av andra hänsyn än ekonomiska, och att möjligheten till kontroll i efterhand inte var tillräcklig. Bolaget kunde därmed komma att lida skada, varför upphandlingen skulle göras om.

En ledamot var skiljaktig i motiveringen. Den skiljaktiga ledamoten ansåg att redan uppdelningen i två huvudområden med samma 17 affärsområden utgjorde en konstlad uppdelning av ramavtalet. Ledamoten menade att detta inte var en verklig uppdelning i delar enligt 4 kap. 13–17 §§ LOU utan en uppdelning baserad på leverantörskategorier, vilket begränsade konkurrensen. Problemen förstärktes, enligt ledamotens mening, av att det saknades takvolym per område.

ANALYS:

Avgörandet bekräftar den praxis som utvecklats avseende objektiva fördelningsnycklar vid avrop från ramavtal. Enligt 7 kap. 6 § LOU förutsätts att fördelningsnyckeln på förhand ger tillräcklig vägledning om hur valet av leverantör kommer att gå till, och att det i efterhand kan konstateras vilka faktorer som avgjorde valet (jämför RÅ 2010 ref. 97).

I den aktuella upphandlingen fanns ingen inbördes rangordning mellan de fem kriterierna. Beställaren kunde vid varje enskilt avrop avgöra vilket eller vilka kriterier som skulle tillämpas. En sådan konstruktion är svår att förena med kravet på objektivitet. Att modellen dokumenteras i efterhand, vilket förvaltningsrätten fann tillräckligt, kan inte kompensera för att det på förhand inte går att avgöra vilken vikt exempelvis pris eller kompetens kommer att tillmätas. Kammarrättens dom är därmed en tydlig markering mot avropsmodeller som lämnar valet av tilldelningskriterium öppet till respektive avrop. Domen får särskild betydelse för ramavtal om konsulttjänster, där behoven typiskt sett varierar mellan uppdragen och där en flexibel avropsmodell ofta är önskvärd.

Att kammarrättens majoritet samtidigt godtog uppdelningen i två huvudområden är värt att notera. Majoriteten ansåg att uppdelningen i ”Små och medelstora konsultföretag” och ”Stora konsultföretag” var sakligt motiverad. Den skiljaktiga meningen argumenterar i stället övertygande för att detta inte är en uppdelning i delkontrakt i den mening som avses i 4 kap. 13–17 §§ LOU, eftersom båda områdena avser samma affärsområden och leverantörerna i realiteten konkurrerar om samma avrop. Frågan lär återkomma i praxis.

För upphandlande myndigheter är den viktigaste lärdomen att en fördelningsnyckel med icke rangordnade kriterier och fri valfrihet vid avrop inte är tillräcklig. Antingen behöver kriterierna rangordnas eller viktas, eller måste tydliga tillämpningsregler ange när ett visst kriterium ska väljas.

För leverantörer visar avgörandet att det finns anledning att ifrågasätta avropsmodeller där grunderna för tilldelning inte kan bedömas på förhand, eftersom det direkt påverkar hur ett konkurrenskraftigt anbud kan utformas. Domen understryker vikten av att en leverantör som identifierar oklarheter i upphandlingsdokumenten påtalar dessa redan under anbudstiden för att stärka sin position inför en eventuell överprövning.

Domen vann laga kraft den 21 juli 2026.

Målnummer: Kammarrätten i Sundsvall, mål nr 705–708-26.

TEXT: Peter Wahlbäck, Isabella Mellberg, Advokatfirman Lindahl.