Logisk lucka mellan EU och svensk syn

I domen i mål C-531/16 konstaterade EU-domstolen att det bryter mot likabehandlingsprincipen om anknutna anbudsgivare tillåts lämna samordnade eller överenskomna anbud, det vill säga anbud som varken är oberoende eller självständiga. Detta leder till att dessa anbudsgivare får oberättigade fördelar gentemot övriga anbudsgivare (se p. 29 i domen).

I en sådan situation är den upphandlande myndigheten skyldig att undersöka alla relevanta omständigheter som lett till att anbudet lämnades, för att förhindra och upptäcka fel som begåtts under anbudsförfarandet och att åtgärda dessa (se p. 33). Om ett anbud efter en utredning inte anses som oberoende eller självständigt ska det uteslutas ur upphandlingen (se p. 38).  

Domen ledde till att många upphandlande myndigheter och enheter tog in ett standardkrav på att anbudsgivaren i sitt anbud skulle ange om anbudet var självständigt och oberoende, sett till något annat anbud från en annan anbudsgivare som också deltog i upphandlingen. Domen har även fått genomslag i svenska förvaltningsdomstolar (se t.ex. Kammarrätten i Jönköpings dom av den 12 juni 29023 i mål nr 3530-22).

EU-domstolens uttalanden bygger som sagt på likabehandlingsprincipen, och inte på någon specifik bestämmelse i direktivet som uttryckligen reglerar anbud från anknutna anbudsgivare. Det gör att det går att tolka domen som ett generellt förbud mot att anta ett anbud, om anbudet har en sådan koppling till ett annat anbud att det inte anses som ”oberoende och självständigt” från detta andra anbud.

Det ligger nära till hands att tolka EU-domstolens domskäl som att de ”oberättigade fördelar” som uppkommer när bolag lämnar samordnade anbud utgörs av de fördelar som anbudsgivare/koncerner som lämnar fler anbud får, jämfört med de anbudsgivare som bara lämnar ett anbud.

Så långt är det kanske inga konstigheter (förutsatt att man köper den här tolkningen av domen förstås). Dock infinner sig i nästa steg frågan hur en sådan tolkning av praxis går att jämka ihop med svenska synen på parallella anbud, i praktiken.  

Färsk svenska praxis finns i form av Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 365-24 som meddelades den 28 maj i år. På Inköpsrådet finns redan en analys av domen (Parallella anbud tillåts i vissa fall) där bakgrunden till målet och domskälen redogörs, till vilken vi hänvisar för den som vill läsa mer om domen.

Slutsatsen från domen är att parallella anbud från en och samma anbudsgivare är tillåtet, om det inte finns ett uttryckligt förbud mot detta i den aktuella upphandlingen samt att förbudet har stöd i de allmänna principerna. Samma sak uttrycker Upphandlingsmyndigheten i sin frågeportal (Får en leverantör lämna flera anbud i samma upphandling?).

Enligt oss finns det en viss logisk lucka mellan EU-domstolens resonemang och den svenska synen på parallella anbud. Samma fördelar som uppkommer genom att flera anbudsgivare lämnar samordnade anbud uppstår ju, i de flesta fall, om en och samma anbudsgivare lämnar flera anbud.

Men kan flera anbud som lämnas av en anbudsgivare någonsin vara ”självständiga och oberoende” från varandra, det vill säga uppfylla kriterierna som framgår av C-531/16? I målet säger EU-domstolen att den bevisning som krävs för att styrka att det föreligger anbud som varken är oberoende eller självständiga, kan utgöras av direkt bevisning, men även av indicier, under förutsättning att dessa är objektiva och samstämmiga, och under förutsättning att anknutna anbudsgivare tillåts att anföra bevisning för att vederlägga detta påstående.

I den situationen som EU-domstolen bedömde, anges att det i princip räcker att konstatera att en koppling mellan två anbudsgivare har påverkat innehållet i deras anbud för att dessa inte ska behöva beaktas. För automatisk uteslutning av dessa anbud är det däremot inte tillräckligt att det endast finns ett kontrollförhållande mellan de berörda företagen på grund av till exempel ägarskap, utan att det prövas om detta förhållande konkret medför att nämnda anbud inte är oberoende (se p. 37 – 38 i aktuell dom).

I mål C-416/21, där dom meddelades den 15 september 2022, utvecklar EU-domstolen resonemanget. Domstolen lyfter fram att proportionalitetsprincipen kräver att myndigheten prövar och bedömer de faktiska omständigheterna för att fastställa om kontrollförhållandet mellan två anbudsgivare har haft någon konkret inverkan på innehållet i de respektive anbud som anbudsgivarna har lämnat i upphandlingen.

Om det konstateras att en sådan inverkan föreligger, av vilket slag den än må vara, är det tillräckligt för att nämnda anbudsgivare kan uteslutas från det aktuella förfarandet. I så fall anses nämligen inte anbuden vara presenterade på ett fullständigt oberoende och självständigt sätt när de kommer från anknutna anbudsgivare.

Dessa överväganden är i än högre grad tillämpliga när anbudsgivare inte bara är anknutna till varandra, men som utgör en ekonomisk enhet (se p. 60 – 62 i aktuell dom).

Om ovan angivna kriterier ska gälla även för flera anbud som lämnas av samma anbudsgivare, har vi svårt att tänka oss en situation när dessa anbud kan anses vara självständiga och oberoende från varandra. För när finns det inte en koppling till anbudsgivande företag, som inte har påverkat innehållet i respektive anbud?

Hela poängen med att lämna parallella anbud är ju att erbjuda upphandlande myndighet olika alternativa offerter. Att upprätta parallella anbud som inte är relaterade till varandra, framstår som praktiskt omöjligt. Och om EU-domstolens uttalanden kring anbud som inte är oberoende och självständigt lämnade, gäller särskilt när anbudsgivare tillhör samma ekonomiska enhet, det vill säga samma koncern, borde de gälla minst lika starkt för anbud som kommer från samma anbudsgivare.  

Utifrån ovanstående resonemang spelar det mindre roll om det är tillåtet att lämna parallella anbud i en upphandling, eftersom kravet på att anbud ska vara oberoende och självständigt lämnade i praktiken förhindrar att flera anbud ska kunna lämnas i upphandlingen.

I många fall tror vi att en anbudsgivare vill lämna flera anbud därför att den vill gardera sig i en situation där det inte är helt klart vilken lösning som kommer att bedömas bäst i utvärderingen, exempelvis när en anbudsgivare har en billigare lösning och en dyrare men mer innovativ lösning, som båda uppfyller obligatoriska krav.

Detta kan ha stort praktiskt värde för både anbudsgivare och upphandlande myndigheter, och det är inte endast av godo om möjligheterna att lämna sådana parallella anbud försvinner.

Avslutningsvis måste vi förstås beröra  möjligheten för upphandlande myndigheter att tillåta  alternativa anbud enligt 9 kap. 16-18 §§ LOU. För det fall möjligheten till parallella anbud kringskärs tror vi att alternativa anbud kan få en ännu större roll att spela, för att möjliggöra olika lösningar och främja innovativa anbud. Med det sagt är alternativa anbud och parallella anbud inte samma sak, och det ena kan aldrig fullt ut ersätta det andra.

Som ni märker är har vi fler frågor än svar här. Se därför denna text som ett inlägg i diskussionen som i bästa fall kan väcka tankar och idéer hos er. Tills vidare önskar vi glad sommar!

Erik Edström
Sara-Li Olovsson
Upp Advokatbyrå