Parallella anbud tillåts i vissa fall

Sammanfattning
Att det i upphandlingsdokumenten anges att inga sidoanbud eller alternativa anbud får förekomma betyder inte att ett parallellt anbud inte får förekomma. Kammarrätten klargör innebörden av begreppen och anser i motsats till upphandlande bolag att en leverantörs andra anbud rätteligen inte skulle ha förkastats.

Bakgrund
Ett upphandlande bolag upphandlade ett ramavtal för elmaterial. Upphandlingen genomfördes med ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF, där det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utvärderades baserat på pris.

Upphandlande bolag valde att förkasta ett av leverantörens två anbud med motiveringen att sidoanbud inte får förekomma enligt upphandlingsdokumenten, där det framgår att sidoanbud eller alternativa anbud inte får förekomma. Villkoret har inneburit att leverantörer varit förhindrade att lämna in fler än ett anbud vardera i upphandlingen.

I förvaltningsrätten menade leverantören att det andra anbudet, vilket uppfyller samtliga obligatoriska krav och har en likvärdig teknisk lösning som det första, utgör ett parallellt anbud. Förvaltningsrätten konstaterar att det upphandlingsrättsliga regelverket inte förhindrar att en leverantör lämnar in fler än ett anbud.

Det saknas emellertid en lagdefinition eller definition i upphandlingsdokumenten av vad som är ett sidoanbud eller alternativt anbud. I målet är parterna oense om huruvida parallella anbud ska anses omfattas av villkoret och därmed om det har varit rätt att förkasta anbudet.

Förvaltningsrätten anser att det i det aktuella fallet får anses vara uppenbart att en normalt omsorgsfull och rimligt informerad anbudsgivare, under anbudstiden, kunde ha förväntats ställa frågor om det upphandlande bolagets syn på om ett andra anbud kunde godkännas och i så fall under vilka förutsättningar.

Det har inte leverantören gjort. Leverantören har därmed inte medverkat för att begränsa skadan eller risk för skada av att anbudet förkastats. Leverantören kan med stöd av det som följer av HFD 2022 ref. 4 inte anses ha visat skada eller risk för skada på så sätt som avses i LUF vad avser frågan om alternativt anbud, sidoanbud eller parallellt anbud. Ansökan om överprövning avslogs därför. Domen överklagades sedermera.

Kammarrättens bedömning
Kammarrätten kom fram till en annan slutsats och menar att leverantören inte har gjort gällande att upphandlingen ska göras om på någon grund som hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet. Det avgörande i målet är om bolagets tillämpning av aktuellt krav i upphandlings­dokumenten har varit riktig. Vid den bedömningen saknar det relevans om leverantören har påtalat eventuella brister i underlaget under anbudstiden.

I likhet med förvaltningsrätten konstaterar kammarrätten att det inte finns något som hindrar en leverantör att lämna in flera anbud som uppfyller samtliga villkor i en upphandling. Om ett sådant förbud bedöms vara motiverat måste det anges i upphandlingsdokumenten.

Enligt kammarrättens mening är sidoanbud och alternativt anbud etablerade upphandlingsrättsliga begrepp och avser sådana anbud med alternativa utföranden som avses i t.ex. 9 kap. 17 LUF eller anbud som innehåller förbehåll eller reservationer (se bl.a. prop. 2015/16:195 s. 594 f. samt Kammarrätten i Stockholms dom den 25 oktober 2016 i mål nr 2472-16 och Kammarrätten i Sundsvalls dom den 8 februari 2022 i mål nr 1154-21).

Eftersom det inte har uppställts några hinder för en leverantör att lämna in flera anbud som inte utgör sidoanbud eller alternativt anbud i anbudsdokumenten har upphandlande bolag, i strid med likabehandlingsprincipen, tillämpat ett obligatoriskt krav som inte kan hänföras till upphandlingsdokumenten.

Kammarrätten slår fast att leverantören har lidit skada och därför ska upphandlingen rättas på så sätt att en ny anbudsprövning ska göras och där leverantörens andra anbud inte får förkastas på den grunden att den har lämnat två anbud i upphandlingen. 

Analys
Existerande begreppsförvirring mellan parallella anbud, alternativa anbud och sidoanbud i upphandlingsförfaranden är förhoppningsvis numera ett minne blott. Tidigare synes parter och domstolar ha likställt sidoanbud med alternativa anbud, men också parallella anbud med alternativa anbud. Denna begreppsförvirring har då lett till felaktiga beslut.  

Av kammarrättens dom kan följande konstateras vad gäller begreppen. Med alternativa anbud avses sådana anbud med alternativa utföranden i enlighet med t.ex. 9 kap. 17 § LUF. Sidoanbud är ett anbud som innehåller förbehåll eller reservationer.

Slutligen är parallella anbud det/de anbud som följer efter ett första anbud, som ges in av en leverantör, och som inte utgör ett alternativt anbud eller sidoanbud.

Nu återstår det att se om och hur upphandlingsmyndigheterna framöver kommer att begränsa leverantörers möjligheter att lämna flera parallella anbud på samma sätt som man gör med sidoanbud och alternativa anbud.

För att begränsa rätten att lämna fler anbud kommer det, enligt undertecknades mening, krävas mer av upphandlande myndighet eftersom ett sådant krav måste vara väl motiverat och överensstämma med de grundläggande upphandlingsprinciperna.

Domstol och målnummer
Kammarrätten i Jönköpings dom den 28 maj 2024 i mål nr 365-24.

Juristpanelen