Skip to content
  • Prenumerera på Inköpsrådets nyhetsbrev
Inköpsrådet
  • Nyheter
    • Arbetsmarknad
      • Karriär
      • Lön
    • Bransch
      • IT
      • Livsmedel
      • Samhällsbyggnad
      • Transport
      • Utbildning
      • Vård & omsorg
      • Övriga tjänster
    • Hållbarhet
      • Miljökrav
      • Sociala krav
    • Innovation
    • Juridik
      • Avtal
      • Korruption
      • Lagstiftning
      • Upphandlingsavgift
      • Överprövning
    • Praktiskt
      • Metod
      • Upphandlingsstöd
      • Utvärderingsmodell
    • Samhälle
      • EU
      • Insyn
      • Konkurrens
      • Politik
    • Upphandling
      • Dialog
      • Direktupphandling
      • Förfrågningsunderlag
      • Ramavtal
      • Uppföljning
      • Anbud
  • Domstolskoll
  • Karriär
    • Lediga jobb
    • Lönestatistik
    • Rekrytera smart med Inköpsrådet
  • Utbildning
  • Konferenser
    • Praxisdagen • 7 november • Stockholm
    • Praxisdagen • 21 november • Göteborg
  • Annonsera
    • Annonsera
    • Platsannonsera
  • Om oss
    • Vi som jobbar här
    • Integritetsspolicy

Svår balansakt vid leverantörsbyte

Ett leverantörsbyte medför ibland en verksamhetsövergång som aktualiserar de arbetsrättsliga reglerna. Viktor Hård af Segerstad och Martina Sterner, Advokatfirman Schjødt, tar upp frågor i gränslandet mellan upphandlingsrätt och arbetsrätt.

| 2020-03-31

Efter upphandlingar inom vissa sektorer, exempelvis kollektivtrafik och hälso- och sjukvård, är det relativt vanligt att den nya leverantören övertar sådana tillgångar som den tidigare leverantören har använt för att klara sina åtaganden under den föregående avtalsperioden.

Ett sådant övertagande kan vara en så kallad verksamhetsövergång som aktualiserar lagen om anställningsskydd, LAS, och som innebär att arbetstagares rättigheter och skyldigheter övergår till den nya leverantören.

Dessa bestämmelser i LAS grundar sig på EU:s överlåtelsedirektiv (direktiv 2001/23). Om en viss transaktion ska kvalificeras som en verksamhetsövergång enligt LAS avgörs från fall till fall utifrån de av EU-domstolen fastställda så kallade Spijkerskriterierna – en juridisk analys som ibland är komplicerad även för den erfarne arbetsrättsjuristen.

En bedömning utifrån Spijkerskriterierna innebär bland annat en prövning av i vilken utsträckning materiella tillgångar och personal övertas i samband med transaktionen. Det är en helhetsbedömning som ska göras och avgörande för om en verksamhetsövergång föreligger i överlåtelsedirektivets mening är, förenklat uttryckt, om verksamheten har bevarat sin identitet, det vill säga om det finns en bestående ekonomisk enhet efter transaktionen, en så kallad ”going concern”.

Att en transaktion klassificeras som en verksamhetsövergång i arbetsrättslig mening kan av naturliga skäl vara förenat med vissa risker för den som ska överta driften av en verksamhet.

För att minimera riskerna måste anbudsgivare få möjlighet att bedöma om det blir aktuellt att ta över personal med allt vad det innebär. Det är därför viktigt att även myndigheten har gjort en noggrann analys av den frågan inför utformningen av upphandlingsdokumenten och att information finns som gör att anbudsgivarna kan göra adekvata bedömningar utifrån Spijkerskriterierna.

I ett avgörande från 2001 (mål C-172/99, Liikenne), som rörde verksamhetsövergång i samband med en bussupphandling, uttalade EU-domstolen att en anbudsgivare måste kunna bedöma om den har ett intresse av att överta materiella tillgångar och personalstyrka från den tidigare leverantören samt om detta övertagande ska anses utgöra en verksamhetsövergång eller inte.

I målet hade den nya leverantören övertagit den tidigare leverantörens personal men inte den tidigare leverantörens bussar. Enligt EU-domstolen kunde det i det fallet inte vara fråga om en verksamhetsövergång då några betydande materiella verksamhetstillgångar (bussarna) inte hade övergått till den nya leverantören.

Liikenne har tolkats som att ett övertagande av materiella verksamhetstillgångar, efter en offentlig upphandling av den aktuella karaktären, närmast har varit en förutsättning för att ett övertagande av en verksamhet ska klassificeras som en verksamhetsövergång enligt överlåtelsedirektivet. I ett avgörande den 27 februari 2020 som också rörde en bussupphandling, mål C-298/18, Grafe och Pohle, har EU-domstolen dock slagit fast att så inte är fallet.

I Grafe och Pohle innehöll upphandlingsdokumenten tekniska och miljömässiga krav som innebar att det inte var aktuellt för den nya leverantören att överta den tidigare leverantörens bussar, varför endast personal övertogs. EU-domstolen fann att en verksamhetsövergång i överlåtelsedirektivets mening kan föreligga även om inga nämnvärda materiella verksamhetstillgångar övertas av den nya leverantören. Detta förutsätter dock att andra omständigheter, till exempel att merparten av personalen har övertagits, medför att den ekonomiska enheten bevarar sin identitet.

Grafe och Pohle påminner om att frågan om verksamhetsövergång i samband med offentlig upphandling är fortsatt aktuell och alltjämt måste bedömas i det enskilda fallet utifrån Spijkerskriterierna.

En intressant men ännu obesvarad fråga är vad som gäller när en transaktion inte förefaller utgöra en verksamhetsövergång i arbetsrättslig mening, men där den upphandlande myndigheten ändå uppställer ett krav på att leverantören ska överta personal enligt LAS.

Numera framgår av upphandlingslagstiftningen att beställarna bör beakta ”sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta.”. Att garantera den tidigare leverantörens anställda kontinuitet genom en tryggad anställning kan naturligtvis utgöra sådana hänsyn.

Ett krav som går utöver arbetsrätten har dock av vissa ansetts stå i strid med såväl proportionalitets- som likabehandlingsprincipen. Huruvida krav om att leverantören ska överta personal är förenliga med LOU eller inte, även i de fall då det inte är påkallat enligt arbetsrätten, får ytterst avgöras av domstolarna. Sådan praxis har hittills, oss veterligen, uteblivit. 

Klart är däremot att motstridiga intressen kan uppstå i dessa situationer som innebär att beställarens utformning av upphandlingsdokumenten ibland närmast kan liknas vid en balansakt på slak lina.

Det är givetvis önskvärt att arbetstagarnas rättigheter upprätthålls i största möjliga utsträckning. Som illustreras i Grafe och Pohle kan dock kravställningen i det enskilda fallet medföra att den nya leverantören inte har något intresse av att ta över den tidigare leverantörens alla övriga verksamhetstillgångar för fullgörandet av kontraktet – med resultatet att det uppstår oklarhet om huruvida de arbetsrättsliga skyddsreglerna aktiveras. Dessutom måste de upphandlingsrättsliga principerna givetvis iakttas.

Sammantaget krävs att beställare noga överväger frågan om verksamhetsövergång och beaktar både upphandlingsrätten och arbetsrätten även om detta i vissa fall blir en svår avvägning.

Juristpanelen

Läs mer: DirektivEUEU-domstolenJuridisk krönikaMiljökravSociala krav

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar Avbryt svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler artiklar

Lediga jobb

Upphandlare till Stockholms universitet

Strategisk inköpare till Arbetsförmedlingen

ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Lär dig skriva bättre avtal

Avtalet är kärnan i affären och avtalsrätten i sig regleras inte i LOU. Därför är det viktigt att du som upphandlare sätter dig in i hur du formulerar korrekta avtal och vad du bör tänka på för att säkerställa en bra affär.

Håll dig informerad

Prenumerera på Inköpsrådets kostnadsfria nyhetsbrev.

Prenumerera, v2
Specialområde
Sending

Senaste inläggen

Skräppostfilter och försenat mejl–igenSkräppostfilter och försenat mejl–igen
Ett år med kravet att begränsa skadaEtt år med kravet att begränsa skada
Mest läst på InköpsrådetMest läst på Inköpsrådet
Då får ogiltigt avtal beståDå får ogiltigt avtal bestå
Ingen fråga, ingen skadaIngen fråga, ingen skada
Fler nyheter som påverkar it-avtalFler nyheter som påverkar it-avtal
Ursäkta, vad är klockan? (Del 2)Ursäkta, vad är klockan? (Del 2)
Kontraproduktiv begäran om sekretessKontraproduktiv begäran om sekretess

Nytt från Upphandling24

  • Tvingas gräva i skattkistan
  • Bäst på att undvika domstol
  • Vinner mark med sysselsättningskrav
  • Skånsk duo stärker samarbetet
  • Ser fram emot att gräva djupt
  • Forskningsbrev ska göra skillnad
  • ”Alla möbler bör inte återbrukas”

Åsikter på sajten

  • Ett år med kravet att begränsa skada@Erik och Sara-Li, vilken bra artikel! @Bid manager, den erfarenhet vi gjort oss där jag arbetar (medelstor myndighet som trillar...
  • Ett år med kravet att begränsa skadaDet vore intressant att höra från upphandlande myndigheter ifall ni upplever en större mängd frågor under upphandlingsprocessen, mer utmanande och...
  • Ett år med kravet att begränsa skadaTack för inspel, och kul att du ifrågasätter vårt påstående! Det här är ju en krönika med just våra åsikter....
  • Ett år med kravet att begränsa skadaMan kan ifrågasätta författarnas påstående om att "det är viktigt att hela målet prövas redan i första instans". Jag hade...
  • Ingen fråga, ingen skadaMen i detta fall tyckte ju anbudsgivaren att de hade offererat ett "professionellt sladd-headset" i enlighet med underlaget. Alltså fanns...
  • Leder golvprispraxis till dåliga affärer?Hannes har klockrena åsikter, tankar och förslag att stävja otyget med fasta och/eller oskäligt låga priser. Jag delar hans åsikt...
  • Då får ogiltigt avtal beståDen risken finns så klart, men jag tror verkligen inte att den ska överdrivas. Det förutsätter att myndigheten skulle fatta...
  • Då får ogiltigt avtal beståFöreligger det inte risk att UM bygger in systematik i att använda och i dessa fall ”utnyttja” denna rättspraxis i...
  • Ingen fråga, ingen skadaSå bra att leverantören uppmanas att under annonseringstiden fråga om sådant som inte är riktigt beskrivet och som kan uppfattas...
  • Ingen fråga, ingen skadaIntressant. Så slutsatsen tyck vara att anbudsgivaren aldrig ska klaga på otydlighet i underlagen under överprövning eftersom det skadar ens...

Senaste inläggen

  • Skräppostfilter och försenat mejl–igen
  • Ett år med kravet att begränsa skada
  • Mest läst på Inköpsrådet
  • Då får ogiltigt avtal bestå
  • Ingen fråga, ingen skada
  • Fler nyheter som påverkar it-avtal
  • Ursäkta, vad är klockan? (Del 2)
  • Kontraproduktiv begäran om sekretess
  • Bevis krävs för ”Hamburgundantaget”
  • Nytt år, nya möjligheter!
  • Ha en plan för den digitala revolutionen
  • Skynda långsamt?
  • Negativt pris kan också vara ett pris
  • Tillsammans kan vi få cirkulär ekonomi
  • Vikten av en god planering

Aktuella utbildningar

Delta på distans eller på plats i Stockholm. Valet är ditt.

  • Anbudsutvärdering | 7 mars
  • Agil upphandling | 9 mars
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 14-15 mars
  • Få fart på er avtals­förvaltning | 21 mars
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | 22 mars
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | 23 mars
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 29-30 mars
  • LOU på två dagar | 19-20 april
  • Ramavtal – fördjupningskurs | 3 maj
  • Fördjupad entreprenadupphandling | 4 maj
  • Leda upphandlingar effektivt | 11 maj
  • Säkerhetsskyddad upphandling | Våren 2023