Proportionerligt krav enligt LOU eller inte?

BAKGRUND:

En kommun genomförde en upphandling av ramavtal gällande inköp av GPS-sändare som skulle användas ihop med kommunens sedan tidigare upphandlade körjournalsystem. Kommunen ställde krav på att GPS-sändarna skulle vara ”Teltonika FMM-880 4G eller en likvärdig GPS-sändare”.

Ett bolag ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om på grund av att kravet begränsade konkurrensen och stred mot principerna om likabehandling och proportionalitet.

Kommunen menade att körjournalsystemet som de använde inte fungerade med någon annan leverantörs hårdvara än Teltonikas. För att körjournalsystemet skulle kunna stödja en annan leverantörs hårdvara krävdes det enligt kommunen att mjukvaruleverantören byggde en helt ny tjänst som uppskattningsvis skulle ta 1 500 – 2 000 timmar – något som kommunen inte menade var ekonomiskt försvarbart.

RÄTTSLIG BEDÖMNING, FÖRVALTNINGSRÄTTEN:

Huvudfrågan inom ramen för förvaltningsrättens prövning var huruvida kravet på att GPS-sändarna skulle vara ”Teltonika FMM-880 4G eller en likvärdig GPS-sändare” var proportionerligt.

Enligt förvaltningsrätten var det tydligt att kravet hade en konkurrensbegränsande effekt. Det kunde dock inte anses vara en oproportionerlig åtgärd att kräva kompatibilitet med befintligt körjournalsystem när syftet med upphandlingen var att införskaffa GPS-sändare till systemet i fråga. Med hänsyn till föremålet för upphandlingen fann förvaltningsrätten därför att det inte var visat att kravet medförde en sådan konkurrensbegränsande effekt att det inte kunde godtas vid en proportionalitetsbedömning.

Förvaltningsrätten fann inte heller att det hade framkommit att kravet uppställts i strid med likabehandlingsprincipen. Vidare ansåg förvaltningsrätten att kommunens hänvisning till det specifika fabrikatet fick anses vara motiverat av det som anskaffades och därför tillåtet enligt 9 kap. 6 § LOU.

KAMMARRÄTTEN:

Kammarrättens bedömning var i huvudsak koncentrerad till frågan om kravets förenlighet med 9 kap. 6 § LOU.

I likhet med förvaltningsrätten fann kammarrätten att kravet i fråga hade en konkurrensbegränsande effekt, med att hänvisningar till exempelvis fabrikat får förekomma enligt 9 kap. 6 § andra stycket LOU under förutsättning att det motiveras av det som anskaffas eller det annars inte är möjligt att beskriva det som ska anskaffas tillräckligt tydligt.

Kammarrätten fann inte skäl att ifrågasätta kommunens uppgifter om att det mjukvarusystem för körjournaler som tidigare upphandlats av kommunen var byggt utifrån Teltonikas hårdvara och gränssnitt och att det skulle vara tidsmässigt krävande och kostsamt att anpassa det befintliga körjournalsystemet till GPS-sändare av andra fabrikat än det efterfrågade.

Kammarrätten fann därmed att det hade varit motiverat att beskriva kravet på varan genom att ange ett särskilt fabrikat med tillägget ”eller likvärdig med samma tekniska prestanda”. Inte heller fann kammarrätten att kommunen hade brutit mot de grundläggande principerna.

ANALYS:

Enligt 9 kap. 6 § andra stycket LOU får en hänvisning till bland annat fabrikat göras om det motiveras av det som ska anskaffas eller att det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. Mycket av tidigare praxis har berört det senare, det vill säga vad som krävs för att det inte ska vara möjligt att beskriva upphandlingsföremålet tillräckligt preciserat och begripligt. Det är därför välkommet att kammarrätten prövar vad som krävs för att en hänvisning ska vara motiverad av det som ska anskaffas.

Det kan konstateras att det ställs höga krav för att det inte ska anses vara möjligt för en upphandlande myndighet att beskriva upphandlingsföremålet tillräckligt tydligt – i tidigare kammarrättspraxis har det framhållits att en sådan beskrivning ska vara i princip omöjlig för att en hänvisning ska vara tillåten (jfr kammarrätten i Göteborgs dom den 30 september 2010, mål nr 2193–10, och kammarrätten i Stockholms dom den 22 juni 2017, mål nr 7824–16).

I jämförelse verkar tröskeln för att en hänvisning ska vara motiverad av det som ska anskaffas vara lägre, det vill säga ”tidsmässigt krävande och kostsamt”, samtidigt som det kan noteras att den prövning som görs till synes har vissa likheter med en proportionalitetsprövning.

Den relativt enkla vägen till att hänvisningen i detta fall ansågs motiverad av vad som anskaffas är i någon mån utveckling som går i motsatt riktning till exempelvis EU-domstolens dom den 9 januari 2025 i mål C-578/23 Ceska Republika – där det senare rättsfallet visar på en tendens att domstolarna ålägger den upphandlande myndigheten relativt stor börda för att upprätthålla konkurrensen (även om EU-domstolens dom handlade om att genomföra en oannonserad upphandling). Det ska bli intressant att se om denna utveckling i svensk kammarrättspraxis såvitt gäller 9 kap. 6 § LOU kommer upprätthållas av andra kammarrätter.

MÅL:

Kammarrätten i Sundsvall mål nr 2176–24.