Ok att utestänga svenska bolag med utländskt ägande

BAKGRUND:

Arbetsförmedlingen genomförde en upphandling av ”IT‑arbetsplats, klienter och tjänster”. Upphandlingen genomfördes enligt LOU.

I upphandlingen ställdes ett krav på att anbudsgivare skulle säkerställa att ingen främmande makt som SÄPO hade identifierat som ett hot mot Sverige kunde komma åt, manipulera, avlyssna eller på annat sätt påverka data, mjukvara eller hårdvara.

I upphandlingsdokumenten angavs att kravet inte kunde uppfyllas bland anant om det bland ägarna för anbudsgivaren, tillverkare eller underleverantör fanns en representant för ett land som enligt SÄPO utgör ett hot i och mot Sverige, om representantens ägande eller röstandel översteg tio procent. Det gällde oavsett om ägandet var direkt eller indirekt genom mellanliggande bolag där det finns en sådan representant i ägarskaran.

Ett bolag som har ett ägande genom kinesiska bolag som överstiger tio procent valde att inte lämna anbud på grund av kravet. Istället ansökte bolaget om överprövning av upphandlingen och ifrågasatte kravet.

Arbetsförmedlingen hänvisade till att de datorer som upphandlades ska användas i myndighetens roll som beredskapsmyndighet och kommer att användas av medarbetare som arbetar i roller som omfattas av säkerhetsskydd. Stora mängder mycket känsliga uppgifter kommer att hanteras på stationerna.

Arbetsförmedlingen anförde även att kravet baserades på lagar avseende säkerhetsarbete, på en rapport från Nationellt cybersäkerhetscenter om hur myndigheter ska agera i upphandlingar, regeringens säkerhetsstrategi och konstateranden från SÄPO.

RÄTTSLIG BEDÖMNING, FÖRVALTNINGSRÄTTEN:

Förvaltningsrätten konstaterade först att bolaget hade rätt att föra talan mot upphandlingen trots att inget anbud hade lämnats, eftersom bolaget hade ett intresse av kontraktet.

Arbetsförmedlingen ansåg att om det aktuella bolaget träffades av kravet var bolaget att betrakta som en anbudsgivare från Kina som saknar rätt att åberopa de upphandlingsrättsliga principerna för att kräva att få delta i en upphandling på lika villkor som övriga anbudsgivare.

EU-domstolen har tidigare klargjort att leverantörer från tredjeland som saknar frihandelsavtal med EU, vilket Kina inte har, inte kan åberopa de grundläggande principerna i direktivet (se EU‑domstolens domar i mål C‑652/22 Kolin och i mål C­­‑266/22 Qingdao samt tidigare analys på Inköpsrådet).

Förvaltningsrätten konstaterade dock att det var fråga om ett svenskt aktiebolag med säte i Sverige som därmed hade rätt att åberopa de upphandlingsrättsliga principerna.

Prövningen av det omstridda kravet skedde därför med utgångspunkt i om kravet stod i strid med de grundläggande principerna.

Det var inte visat att kravet gjorde det svårare att delta i upphandlingen för anbudsgivare från andra medlemsstater eller från länder som har frihandelsavtal med EU. Det fanns också sakliga skäl för att göra skillnad på anbudsgivare med koppling till länder som SÄPO har identifierat som ett hot mot Sverige och andra anbudsgivare. Kravet stod därför inte i strid med principerna om icke‑diskriminering och likabehandling.

Kravet var inte heller oproportionerligt. Vid den bedömningen beaktade domstolen bl.a. att kravet var lämpligt och effektivt för att uppnå det säkerhetsrelaterade syftet, vilket i sig var ett mycket tungt vägande intresse. Det var inte visat att detta syfte kunde uppnås med mindre ingripande åtgärder. Den negativa effekten som kravet medförde för de leverantörer som utestängdes var inte oproportionerlig i relation till det säkerhetsrelaterade syfte som eftersträvades.

Eftersom bolaget inte hade visat att Arbetsförmedlingen hade agerat i strid med LOU avslogs ansökan om överprövning.

KAMMARRÄTTEN:

Kammarrätten tog upp målet till omedelbart avgörande och konstaterade endast att kammarrätten inte gjorde någon annan bedömning än den som förvaltningsrätten hade gjort.

ANALYS:

Av EU-domstolens praxis följer att upphandlande myndigheter kan välja att utestänga anbudsgivare från tredjeland som saknar frihandelsavtal med EU från sina upphandlingar. Av det nu analyserade avgörandet framgår att domstolarna inte anser att EU-domstolens praxis kan utsträckas till att omfatta även svenska aktiebolag med säte i Sverige.

Svenska aktiebolag har rätt att åberopa de upphandlingsrättsliga principerna i direktivet, även om de har ägare från tredjeland. Detta kan öppna för aktörer i tredje land utan frihandelsavtal med EU att etablera dotterbolag inom unionen för att på så sätt få tillträde till EU:s upphandlingsmarknad på lika villkor som inhemska leverantörer.

I detta fall var det istället de säkerhetsrelaterade kraven och det tungt vägande intresset av att förhindra att länder som kan utgöra ett hot mot Sverige kan få tillgång till känsligt material och data som gav en rätt att utestänga vissa bolag.

Avgörandet tydliggör att det finns en långtgående möjlighet att ställa stränga säkerhetsrelaterade krav, även när kravet utestänger även svenska aktiebolag med ett litet relativt utländskt ägande.

Prövningen i detta mål tog endast sikte på ägandet i anbudsgivaren. Det krav som ställdes omfattade även ägandet i tillverkare eller underleverantör, men någon prövning av om kravet i denna del var t.ex. tillräckligt transparent eller proportionerligt skedde alltså inte.

Som kravet på ägande är utformat tycks det bara ha träffat varje representant, dvs. organisation, bolag eller person under direkt inflytande av sådant tredjeland som SÄPO har identifierat som ett hot. Kravet anger inte uttryckligen att det ska göras någon samlad bedömning av ägandet om det t.ex. skulle förekomma representanter från flera olika länder som identifieras som hot.

Med hänsyn till det förändrade omvärldsläget är det troligt att vi kommer att få se fler säkerhetsrelaterade krav prövas i domstolarna framöver.

Det ska även nämnas att den svenska regeringen i våras, med anledning av EU-domstolens avgöranden i Kolin- och Qingdao-målen, tillsatte en utredning för att analysera hur LOU bör ändras för att vara förenlig med avgörandena. Uppdraget omfattade även att analysera möjligheten för upphandlande myndigheter och enheter att välja bort leverantörer från antagonistiska stater och utredaren ska särskilt beakta säkerhetspolitiska intressen.

Detta avgörande visar att det redan finns en sådan möjlighet, men det måste ske en prövning av om ett krav kan motiveras av säkerhetsintressen i det enskilda fallet.

Utredningen ska presenteras senast den 2 december i år och det ska bli spännande att se om utredningen föreslår att det ska införas än mer långtgående rättigheter att välja bort leverantörer med kopplingar till antagonistiska stater.

MÅL:

Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 4677-25.