Ok med förhandlat oannonserat förfarande

BAKGRUND:

Trafikverket upphandlade under 2024 entreprenadarbeten i Nyköpings kommun. Upphandlingen genomfördes enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF. Två anbudsgivare hade i den föregående upphandlingen inkommit med anbud, men båda anbuden bedömdes brista i förhållande till de uppställda kraven och den annonserade upphandlingen avbröts därför.

Efter ett nytt – nu inte annonserat – förfarande tilldelades en av de två ursprungliga anbudsgivarna avtal. Genom överprövningsförfarande där sökanden yrkade att det upphandlade avtalet skulle ogiltigförklaras, i såväl förvaltnings- som kammarrätt, sattes ännu en gång frågan om rätten att övergå till ett icke-annonserat förfarande på prov. Enligt 6 kap. 5 § LUF får ett sådant förfarande användas om det vid ett förfarande med föregående annonsering inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som angetts i den ursprungliga upphandlingsdokumentationen inte har ändrats väsentligt.

Ett anbud anses olämpligt, enligt 6 kap. 6 § 1 st. LUF, om den berörda leverantören ska eller kan uteslutas enligt 13 kap. LUF eller inte uppfyller de kvalificeringskrav som den upphandlande enheten fastställt. Av 6 kap. 6 § 2 st. följer vidare att ett anbud ska anses olämpligt om det är irrelevant för kontraktet och därför uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande enhetens krav enligt upphandlingsdokumenten.

Sökanden anförde bland annat att tolkningen av olämplighet enligt 6 kap. 6 § LUF ska ske i linje med tolkningen enligt 6 kap. 12 och 13 §§ lag om offentlig upphandling, LOU. Eftersom anbuden inte uppfyllt obligatoriska krav, menade sökanden att anbuden var ogiltiga och inte olämpliga och att ogiltiga anbud inte får läggas till grund för rätten att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering.

RÄTTSLIG BEDÖMNING:

Förvaltningsrätten menade bland annat att LUF generellt är ”mer flexibel än LOU” och att det i LUF inte görs, till skillnad från i LOU, någon uppdelning mellan just olämpliga och ogiltiga anbud. Förvaltningsrätten fann att båda de ursprungliga anbuden var behäftade med brister av sådan karaktär att det inte hade varit möjligt att läka dessa med mindre än att det skulle inneburit väsentliga ändringar i anbuden och att det i frånvaro av praxis som talar i motsatt riktning görs bedömningen att båda anbuden ”får anses falla in under begreppet olämpliga anbud i LUF”.

Kammarrätten delade förvaltningsrättens bedömning och anförde bland annat att ”ett anbud som måste förkastas /…/ kan enligt kammarrättens mening inte heller anses lämpligt”. Kammarrätten instämmer med förvaltningsrätten i att båda de ursprungliga anbuden avvek från upphandlingsdokumentens föreskrifter på sådant sätt som inte gick att rätta och att därför inget av dessa anbud är att anse som ”lämpligt i LUF:s mening”.

ANALYS:

Kammarrätten menar att anbud som förkastats på grund av brister hänförliga till obligatoriska krav (och som potentiellt vid en tolkning enligt LOU skulle ansetts vara ogiltiga) inte är lämpliga för tilldelning och därmed olämpliga i LUF:s mening: rätt föreligger därför att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering.

Kammarrätten redogör inte för den typiska problematiken mellan just olämplighet och ogiltighet och frågan om ett anbud som förkastats på grund av brister hänförliga till obligatoriska krav kan anses vara giltiga. Istället tycks kammarrätten enligt vår mening stanna vid en bedömning av att ett anbud som måste förkastas inte heller kan anses lämpligt och att därför kriterierna enligt LUF är uppfyllda för att få tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Det görs dock ingen vidare analys (i varje fall inte som framgår av domskälen) om frånvaron av uppdelning mellan olämpligt och ogiltigt i LUF innebär att lagstiftaren menat att sådana anbud som potentiellt hade funnits vara ogiltiga enligt LOU enligt LUF ”endast” är olämpliga.

Av EU-domstolens praxis framgår att anbud som är oacceptabla också är olämpliga (se dom den 16 juni 2022, Obshtina Razlog, C-376/21, EU:C:2022:472, punkt 62). EU-domstolen angav bland annat att anbud från anbudsgivare vars pris överskred den budget som beslutats och dokumenterats av den upphandlande myndigheten innan upphandlingsförfarandet inletts ansågs vara oacceptabla (och därmed olämpliga). Däremot kan det enligt vår bedömning inte utläsas att ogiltiga anbud alltid ska anses vara olämpliga.

Det är intressant att jämföra denna kammarrättsdom enligt LUF med Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 2225-24 där ett anbud som brast i förhållande till obligatoriska krav bedömdes vara just ogiltigt (upphandling genomförd enligt LOU). Det är enligt vår mening lite svårt att tillgodogöra sig tanken att annars ogiltiga anbud (som upphandlande enhet haft rätt att förkasta och som därför i någon mån är en nullitet) i ett senare skede som direkt följer av det ursprungliga där anbudet förkastats ändå kan anses vara på något sätt i spel.

Ett rätteligen förkastat anbud som strider mot obligatoriska krav kan alltså vara olämpliga och läggas till grund för rätten att genomföra ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt LUF. Motsvarande skeende enligt LOU hade sannolikt inte varit tillåtet. LUF är förvisso ett mer flexibelt regelverk och därmed med större svängrum, regleringarna ser också till viss del olika ut i de båda lagstiftningarna, men det hade varit verkligt spännande med ett klargörande i den här frågan som är en ständigt återkommande fråga för upphandlande myndigheter (och enheter) där det verkligen gäller att hålla tungan rätt i mun.

Domen har ännu inte överklagats så vitt vi känner till, men tiden för överklagande har inte löpt ut.

MÅLNUMMER:

Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 2770-24

TEXT: Sara Fogelberg och Mahlin Hjertstrand, MundeAhlberg advokatbyrå.