Ogiltigt, oacceptabelt, olämpligt – en orimlig (o)ordning?

Möjligheterna till undantag från annonserade förfaranden ska tolkas restriktivt. Det är vidare den part som åberopar ett undantag från huvudregeln som har bevisbördan för att omständigheter som gör undantaget tillämpligt föreligger.

I tidigare rättsfallsanalys har vi redogjort för när ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering under vissa omständigheter får användas för att komma vidare när en föregående annonserad upphandling inte lett till anbud som kunde tilldelas kontrakt.

Upphandlaren får i dessa fall förhandla med anbudsgivarna för att försöka komma vidare. Ansvaret och bevisbördan för att övergången till detta oannonserade förfarande är tillåtet ligger helt på upphandlande myndighet/enhet.

Följden av att välja fel kan bli att avtalet som (det felaktiga) förfarandet lett till ogiltigförklaras. Prestationerna ska då återgå. En inte sällan dyr och tillkrånglad historia för alla inblandade. Det vilar alltså ett tungt ansvar på upphandlaren i också dessa situationer.

För att söka svar söker sig den seriösa upphandlaren till lagstiftaren för stöd. Denna har dock inte valt att göra livet särskilt lätt för den som ska navigera mellan olämpliga, oacceptabla, ogiltiga eller inte godtagbara anbud. Fyra lagar. Fyra till viss del olika formuleringar.

Vad säger lagstiftaren?

LUK: Denna lag hänvisar endast till olämpliga anbud (eller anbudsansökningar) beträffande rätten att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering (8 kap. 4–5 §§). Begreppet ogiltighet förekommer inte i denna del av lagen.

LUF: Nästan identisk formulering som i LUK, i vart fall beträffande innehåll. Reglerna återfinns i 8 kap. 4–5 §§. Inte heller här anförs alltså något beträffande rätten till direktupphandling vid ogiltiga eller oacceptabla anbud.

LUFS: Lagstiftaren differentierar mellan olämpliga och ogiltiga anbud (4 kap. 4 § jämfört med 4 kap. 5 §) och vilka som får bjudas in till ett oannonserat förfarande beroende på om anbuden varit olämpliga eller ogiltiga (eller som ”inte kan godtas”). Vad som avses med olämpliga anbud specificeras inte (däremot görs en omfattande redogörelse i 4 kap. 5 – 6 §§ avseende vad som gäller beträffande ogiltiga anbud).

LOU: Också beträffande LOU så skiljer lagstiftaren på ogiltiga (och oacceptabla) anbud jämte olämpliga. Regleringen i 6 kap. 12 § motsvarar i stort den i 4 kap. 4 § 1 st. 1 p. i LUFS, men regleringen i 6 kap. 13 § LOU speglas inte i LUFS. 6 kap. 16 § LOU (läst mot 6 kap. 6 §) kan i vart fall till stor del sägas motsvaras av 4 kap. 5 § LUFS men hänvisar till oacceptabla anbud istället för anbud som ”inte kan godtas”.

Vad menas då enligt LOU med begreppen?

 Nu gällande LOU-direktiv gör skillnad mellan olämpliga, ogiltiga och oacceptabla anbud.

Ogiltigt är anbudet om det inkommit för sent, är onormalt lågt eller inte överensstämmer med upphandlingsdokumenten.

Olämpligt är ett anbud som är irrelevant för kontraktet och som inte kan tillgodose kraven i upphandlingen om inte väsentliga ändringar görs i anbudet.

Vad som utgör ett oacceptabelt anbud har i vart fall till viss del förtydligats av EU-domstolen (C-376/21 Obshtina Razlog) där domstolen resonerade som så att ett anbud som är oacceptabelt (i den mening som följer av 26.4 b i LOU-direktivet) eftersom det överskrider budget ska anses vara olämpligt (i vart fall i de fall där samtliga anbud som inkommit överskrider fastslagen och dokumenterad budget). Detta klargörande innebär att en upphandlande myndighet kan välja att tillämpa 6 kap. 12 § LOU eller 6 kap. 16 § LOU om samtliga inkomna anbud överstiger den på förhand angivna budgeten och om myndigheten kan visa att priset är marknadsmässigt och inte överstiger uppskattat värde på kontraktet. I dessa konkretiserade fall blir alltså ”oacceptabelt” att likställa med ”olämpligt”. Vad som gäller vid andra fall av oacceptabla anbud (såsom anbud från leverantör som saknar kravställda kvalifikationer) är dock fortsatt inte klarlagt.

Vilken betydelse har det att anbuden skiljs åt på detta sätt?

Endast i fråga om olämpliga anbud är det tillåtet att utan annonsering förhandla med nya leverantörer (än de som deltog i den ursprungliga upphandlingen).

Vid ogiltiga och oacceptabla anbud är det tillåtet att övergå till ett oannonserat förhandlat förfarande – men endast med dem som deltagit i den annonserade upphandlingen (så länge villkoren i upphandlingen inte väsentligen ändras och anbudsgivaren inte ska uteslutas enligt 13 kap samt uppfyller de kvalificerings- och formella krav som ställts i det annonserade förfarandet).

Förvirrande?

Vi kan inte helt sluta oss till om det blivit lättare eller svårare att navigera mot bakgrund av ovannämnda kammarrättsdom, men klart är att i vart fall kammarrätten i Sundsvall anser att regleringen i LUF (och därmed sannolikt i förlängningen också i LUK) innebär att det inte görs någon skillnad på ”olämpliga” jämfört med ”ogiltiga/oacceptabla/inte godtagbara anbud” och att anbud som konstaterats inte uppfylla kraven i en annonserad upphandling alltså är ”olämpliga”. Hade upphandlingen gjorts enligt LOU eller LUFS är det mer oklart – sannolikt hade en bedömning av om anbuden varit ogiltiga/oacceptabla/inte godtagbara behövt göras mot konkretiseringarna i respektive lag om vad som avses med respektive begrepp och vilka lagregleringar som bedömningen ska göras enligt.

En himla röra kan någon tycka. Helt klart är det i vart fall så att det gäller att hålla tungan rätt i mun. Och kanske hoppas på kommande förenklingar.

Text: Sara Fogelberg och Mahlin Hjertstrand, MundeAhlberg advokatbyrå AB.