Nyheterna berör främst det icke-direktivstyrda området. Men det införs även en förändring på det direktivstyrda området.
Enligt det nya regelverket blir det möjligt att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid direktivstyrd upphandling enligt LUF, om det vid ett förfarande med föregående annonsering inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud.
Enligt de nuvarande reglerna finns denna möjlighet bara när ett öppet eller ett selektivt förfarande har använts. Superbra! Vore ju trevligt att ha denna möjlighet även enligt LOU. Det är frustrerande att hamna i en återvändsgränd efter att ha genomfört ett tvåstegsförfarande och då inse att vägen framåt enbart innebär att gå till start igen. Tid är pengar.
Inom det icke-direktivstyrda området lyfts dialog fram men vad innebär den nya bestämmelsen egentligen? Dialogen får exempelvis, men inte regelmässigt, omfatta rättelser av fel, förtydliganden och kompletteringar av anbudet med de grundläggande upphandlingsprinciperna som ramar även fortsättningsvis.
Med upphandlingsprinciperna som grund kommer det vara än viktigare att vara tydlig i upphandlingsdokumenten hur dialog avses genomföras. Det ska bli otroligt intressant att följa om den nya bestämmelsen om dialog verkligen innebär ett ökat utrymme för vilka rättelser, förtydliganden och kompletteringar som kan genomföras. Vi får testa, vänta och se.
Det mest intressanta kring dialog är att det framöver inte är uttryckt att hänsyn ska tas om det finns anbudssökande eller anbudsgivare som har deltagit i förfasen av en upphandling och då möjligen ha en fördel gentemot andra som deltar. Kan det då faktiskt öka möjligheten att upphandlande myndigheter vågar ha dialog med företag friare innan upphandlingen startar även med beaktande av upphandlingsprinciperna? Jag hoppas.
Det blir också viktigt att vara tydlig i upphandlingsdokumenten om förhandling kan komma att ske och vad förhandlingen kan komma att omfatta. För att inte hamna i låsta situationer är det då mycket viktigt att från start skapa ett upplägg för upphandlingen som styr på vilket sätt förhandling kan komma att ske. Med andra ord behöver upphandlande myndighet ha koll på vad anbuden troligtvis innehåller.
Med en gedigen behovs- och marknadsanalys är det självklart möjligt att i stor utsträckning skapa sig den vissheten men i ljuset av att skapa nya möjligheter och innovation blir det en aning begränsande. För att nå en bättre framtid måste företagen få möjligheter att överraska upphandlande myndigheter med nya sätt att lösa dagens behov.
Det kan vara tillräckligt att ange att en förhandling kommer att avse anbudsleverabel x, y och z men även avtalsvillkor 7, 8 och 11. Eller går det att bara ange att förhandling kan avse allt utom minimikraven och tilldelningskriterier? Räcker det?
Jag förespråkar både dialog och förhandling när så är tillämpligt vilket sällan går att förutse. Dokumentation ska fortfarande ske vilket också fortfarande ska delges. En affär ska dokumenteras för att vara hållbar under avtalstid så det är, enligt min mening, möjligt att följa både dialog och förhandlingsinnehållet från start jämfört med slutet vid en upphandling.
Jag är särskilt intresserad av följande paragraf, eller snarare ordval:
16§ En upphandlande myndighet får förhandla med en leverantör om
- alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimikrav och tilldelningskriterier, och
- alla aspekter av anbudet eller andra handlingar som har lämnats in av leverantören.
Jag kanske medvetet letar efter möjligheter men kan ovan paragraf tolkas som att jag kan förhandla med enbart en leverantör, även om jag har flera anbudsgivare, utan att behöva ange att det kan ske successivt. Det i sig kan skapa en viss frihet och minska kostnader (tid samt pengar) för bägge parter i upphandlings- och anbudsprocessen.
Summerat så kan de nya upphandlingsreglerna skapa förutsättningar för utökad dialog och förhandling. Med tanke på att ett visst upphandlingsförfarande tas bort med det nya regelverket för icke-direktivstyrda upphandlingar, får upphandlande myndighet frihet med att utforma upphandlingens upplägg.
Men det ska vara tydligt angivet hur upphandlingen ska genomföras, om dialog avses ske, om förhandling avses ske och i så fall hur… vågar vi då släppa staketet om det finns oro för kraftiga vindar? Eller bygger vi ett högre och starkare staket så vi säkert klarar oss? Kommer vi klara att navigera när det okända är mest rätt? Eller tittar vi ner och tar ett litet steg i taget. Har vi den tiden? Är det så vi når de gemensamma globala målen för hållbar utveckling?
Vi måste våga mer och ha mer friheter för att kunna möta företagen i gemensamma överenskommelser. Jag ser med intresse på tillämpningen och kommande rättspraxis.
Petra Rantzow
Vd, Ecenea Syd
