Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?

BAKGRUND:
En kommun hade inlett ett öppet upphandlingsförfarande avseende skolskjutstrafik och undervisningsresor och genom tilldelningsbeslut antagit en leverantör. Bolaget som rangordnades på andra plats ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle rättas på så sätt att ny utvärdering och tilldelning skulle göras, varvid anbudet från den vinnande leverantören inte skulle beaktas.

Som grund för yrkandet angav bolaget att den vinnande leverantören borde ha uteslutits enligt 13 kap. 3 § punkt 1, 3 och 8 LOU. Detta eftersom den vinnande leverantören hade varit föremål för tillsyn och inspektion vid vilka det framkommit brister i leverantörens verksamhet – bland annat hade Arbetsmiljöverket hittat fem olika brister och risker i leverantörens arbetsmiljöarbete.

Bristerna omfattade bland annat att leverantören använt lyftanordningar som inte hade genomgått nödvändig besiktning och en tryckluftsbehållare som inte uppfyllde säkerhetskraven, att leverantören inte uppfyllt sin skyldighet att anmäla egen transport av farligt avfall till länsstyrelsen, problem med föroreningar till följd av bland annat spill av bränsle på en fastighet, och explosioner av tre gasbussar som använts i trafiken (som dock hade blivit godkända på föregående besiktning).

Med hänvisning till dessa brister menade bolaget att leverantören hade åsidosatt tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter, gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen som gjorde att leverantörens redbarhet kunde ifrågasättas, samt i allvarlig omfattning lämnat oriktiga uppgifter och undanhållit information.

Genom att i upphandlingsdokumenten ange att anbudsgivare skulle uteslutas från deltagande i upphandling om någon av de situationer som anges i 13 kap. 3 § LOU förelåg menade bolaget att kommunen hade gjort de fakultativa uteslutningsgrunderna obligatoriska och att kommunen var skyldig att tillämpa dem.

RÄTTSLIG BEDÖMNING FÖRVALTNINGSRÄTTEN:
Förvaltningsrätten inledde med att framhålla att det fick anses ostridigt mellan parterna att de annars fakultativa uteslutningsgrunderna i 13 kap. 3 § LOU hade gjorts obligatoriska genom upphandlingsdokumenten. Förvaltningsrätten fann vidare att de brister som framkommit var att betrakta som fel i leverantörens yrkesutövning.

Frågan var om dessa brister var att betrakta som allvarliga. Förvaltningsrätten framhöll att det vid en sådan prövning ska göras en proportionalitetsbedömning där det – på grund av åtgärdens ingripande karaktär – ska ställas stora krav på proportionaliteten. Vid bedömningen ska hänsyn tas till verksamhetens karaktär och omfattning, men även vad som förekommit efter att felen begåtts och vad som med fog kan förväntas om ett nytt avtal ingås.

Förvaltningsrätten ansåg inte att det var alltför anmärkningsvärt att ett så pass stort bolag som leverantörens uppvisar vissa brister vid myndighetskontroll eller att man har fordon i sin fordonsflotta som emellanåt drabbas av tekniska problem. Förvaltningsrätten ansåg inte heller att det i målet förekommit uppgifter som gav anledning att ifrågasätta att leverantören verkligen vidtagit de åtgärder som kommunen angett för att bristerna inte skulle upprepas. Förvaltningsrätten ansåg därmed inte att de anförda bristerna var av sådan karaktär att de utgjorde ett allvarligt fel i yrkesutövningen som gjorde att leverantörens redbarhet kunde ifrågasättas.

Vidare ansåg inte förvaltningsrätten att leverantören hade åsidosatt sina miljö-, social eller arbetsrättsliga skyldigheter på ett sådant sätt att denne skulle uteslutas från upphandlingen. Inte heller att leverantören inte själv informerat om de framkomna bristerna ansågs utgöra skäl för att angripa upphandlingen.

KAMMARRÄTTEN:
Bolaget överklagade till kammarrätten som, i likhet med förvaltningsrätten, bedömde att det som framkommit i målet inte medförde att någon av de aktuella situationer som anges i 13 kap. 3 § LOU förelåg.

Kammarrätten framhöll särskilt att det inte framgår av LOU-direktivet hur allvarligt ett åsidosättande av miljö-, social-, eller arbetsrättsliga skyldigheter ska vara för att kunna leda till uteslutning, men att det av de svenska förarbetena framgår att en väsentlig skyldighet eller ett åsidosättande av flera skyldigheter som inte anses vara väsentliga torde utgöra fall som bör leda till att leverantören får uteslutas. Med hänsyn till främst bristernas karaktär, omfattning och svårighetsgrad samt bolagets agerande ansåg dock inte kammarrätten att bristerna i aktuell situation varken var för sig eller tillsammans kunde anses innebära ett sådant åsidosättande som kan ligga till grund för uteslutning.

Vidare framhöll kammarrätten att begreppet ”allvarligt fel i yrkesutövningen” omfattar alla felaktiga ageranden som inverkar på leverantörens trovärdighet i professionellt avseende, men att det vanligtvis syftar på ett agerande som tyder på att leverantören har en felaktig avsikt eller har varit vårdslös i viss omfattning. Kammarrätten bedömde dock inte att det framkommit att leverantören i aktuell situation hade gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen i LOU:s mening.

ANALYS:
Inledningsvis ska framhållas att avgörande för målet var att upphandlingsdokumenten hade gjort de fakultativa uteslutningsgrunderna i 13 kap. 3 § LOU obligatoriska. Annars hade ansökan fallit redan på grund här. När uteslutningsgrunderna är fakultativa kan nämligen den upphandlande myndigheten godtyckligt vid utvärderingsfasen välja om en uteslutningsgrund ska tillämpas eller inte enligt tidigare kammarrättspraxis.

För nästa fråga, det vill säga om det förelåg en uteslutningsgrund eller inte, kan följande framhållas: Som både förvaltningsrätten och kammarrätten framhåller följer det av proportionalitetsprincipen att oprecisa och vaga indikationer inte kan ligga till grund för ett så ingripande beslut som uteslutning. I föreliggande fall var det dock inte fråga om oprecisa och vaga indikationer, utan tillsyn och inspektioner från ett flertal myndigheter som vid flera tillfällen funnit brister i leverantörens verksamhet.

Kammarrätten ansåg – trots detta – inte att uteslutningsgrund förelåg. I denna del hade det varit önskvärt med någon ytterligare motivering från kammarrätten om varför så inte var fallet. Av tidigare praxis framgår att ett allvarligt fel i yrkesutövningen kan föreligga om en leverantör har brutit mot en författningsbestämmelse som gäller för leverantörens verksamhet. Även brister gällande tidigare fakturering och det förhållandet att en leverantör har deltagit i ett förfarande med osanna fakturor har ansetts utgöra sådana fel.

Vidare har det förhållandet att en leverantör inte inkommit med bevis för att visa att krav avseende rutiner för systematiskt miljöarbete uppfyllts, tillsammans med det faktum att leverantören inte tillämpat kollektivavtalsliknande villkor eller betalat in avgifter för försäkringar eller pensioner, ansetts medföra att leverantören i fråga inte ansetts uppfylla tillämpliga miljö-, sociala eller arbetsrättsliga skyldigheter.

Såvitt vi känner till saknas dock ytterligare relevant praxis avseende åsidosättandet av tillämpliga miljö-, sociala eller arbetsrättsliga skyldigheter, varför ett förtydligande i denna del hade varit särskilt önskvärt. På grund av kammarrättens knapphändiga motivering är det svårt att dra några mer generella slutsatser om var gränsen går för att en brist ska vara tillräcklig för att leda till uteslutning.

MÅL:
Kammarrätten i Jönköping mål nr 2793–24.