Fel förkasta försenad förklaring

Sammanfattning
En leverantörs anbud förkastades efter att leverantören inte tillfredsställande förklarat sitt onormalt låga anbudspris. Nya förklaringar av ett anbudspris som leverantören för fram under överprövningen ska, enligt kammarrätten, beaktas vid förvaltningsdomstols bedömning av om ett förkastande var korrekt.

Bakgrund
Sollentuna Kommunfastigheter AB, SKAB, upphandlade ett ramavtal för byggservice enligt LOU. SKAB förkastade anbudet från Stockholms Stadsbyggare med förklaringen att anbudet var onormalt lågt och att bolaget inte förklarat priset på ett tillfredsställande sätt.

Stockholms Stadsbyggare ansökte om överprövning och menade att bolagets anbud inte skulle ha förkastats som onormalt lågt. Upphandlingen skulle därför rättas så att Stockholms Stadsbyggares anbud utvärderades.

Förvaltningsrätten angav först att SKAB visat att Stockholms Stadsbyggares anbudspris föreföll vara onormalt lågt.

Frågan var då om Stockholms Stadsbyggare lämnat en tillfredsställande förklaring till det låga priset. Under upphandlingen hade Stockholms Stadsbyggare kommit in med en förklaring till priserna.

Men förvaltningsrätten ansåg att förklaringen var för allmänt hållen för att visa att bolaget hade förmåga att utföra uppdraget till det erbjudna priset.

Under processen i förvaltningsrätten hade Stockholms Stadsbyggare kommit in med nya förklaringar och detaljerade beräkningar till sitt anbudspris. Förvaltningsrätten ansåg att frågan här var om bolaget fick komma in med ytterligare förklaringar eller ny bevisning under överprövningen.

Här menade förvaltningsrätten att överprövningsmål går ut på att bedöma om myndigheten begått något fel under upphandlingen utifrån de förutsättningar som då förelåg och att SKAB hade gett Stockholms Stadsbyggare möjlighet att förklara sitt låga anbudspris.

Eftersom bolagets förklaring inte var tillräcklig skulle SKAB förkasta anbudet, vilket SKAB också hade gjort. De nya omständigheter som Stockholms Stadsbyggare hade fört fram under överprövningen förändrade inte att SKAB:s bedömning var korrekt vid tidpunkten.

Därför konstaterade förvaltningsrätten att SKAB hade agerat korrekt, och ansökan om överprövning avslogs.

Domstolens dom
Kammarrätten ansåg att frågan var om Stockholms Stadsbyggare hade rätt att föra fram nya omständigheter för att förklara sitt onormalt låga anbud. Domstolen hänvisade dels till HFD 2013 ref. 5 där HFD ansett att nya omständigheter som huvudregel kan göras gällande under överprövningen, dels till HFD 2016 ref. 3 II där HFD bedömt att förklaringar som utvecklats under överprövningsprocessen medförde att ett onormalt lågt anbud inte skulle förkastas.

Kammarrätten konstaterade att SKAB hade begärt en förklaring från Stockholms Stadsbyggare. Bolagets förklaring hade sedan vidareutvecklats under överprövningen, menade kammarrätten. Kammarrätten ansåg, med hänsyn till HFD:s praxis, inte att det fanns något hinder mot att beakta bolagets utveckling av sin förklaring och återförvisade målet till förvaltningsrätten för ny prövning.

Analys
Eftersom kammarrätten återförvisade målet till förvaltningsrätten, avgjordes målet inte i sak genom kammarrättens dom. Trots det är betydelsen av kammarrättens avgörande tydlig: en leverantör kan komma in med nya omständigheter som förklarar ett onormalt lågt anbud även under överprövningsprocessen.

Det här gäller naturligtvis under förutsättning att treveckorsfristen för åberopande av nya omständigheter i 20 kap. 5b § LOU, som infördes förra året, inte ännu löpt ut. Kammarrättens dom innebär på så vis en lättnad i ett regelverk som annars ställer ganska höga krav på att leverantören är aktiv.

Det kontradiktoriska förfarandet innebär att den upphandlande myndigheten identifierar onormalt låga anbud, och därefter begär att leverantören inkommer med en förklaring till det låga priset inom en viss tid. Om ingen tillfredsställande förklaring inkommit, ska det onormalt låga anbudet förkastas.

Som en jämförelse är typiskt sett andra frister i upphandlingar bindande: Anbud ska lämnas innan anbudsfristens utgång; ett anbud som inte uppfyller alla obligatoriska krav förkastas. Sett ur det perspektivet är möjligheten som kammarrätten ger leverantören att förklara det onormalt låga anbudet först under överprövningen en udda fågel enligt oss.

Vidgar vi blicken till funktionen med överprövning ter sig också domen som udda. En domstol kan bara ingripa i en upphandling om en upphandlande myndighet brutit mot LOU: Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten agerat formellt korrekt och iakttagit de principer och förfaranderegler som anges i LOU.

I det här fallet hade däremot inte den upphandlande myndigheten gjort något fel när den förkastade anbudet, eftersom förklaringen då rent faktiskt inte var tillräcklig, i vart fall enligt myndighetens och förvaltningsrättens bedömning.

Det måste ligga i sakens natur att en anbudsgivare på ett uttömmande sätt förklarar ett lågt anbudspris när myndigheten begär det. I detta fall synes leverantören inte enbart ha utvecklat en redan framförd förklaring utan ha fört fram helt nya omständigheter som förklarade priset.

Trots detta kommer kammarrätten alltså fram till att de nya förklaringarna borde ha prövats av förvaltningsrätten. I förlängningen skulle detta innebära att (om Stockholms Stadsbyggares nya förklaring anses tillräcklig), förvaltningsrätten ska besluta om rättelse för att SKAB brutit mot LOU och Stockholms Stadsbyggare lidit skada, trots att det inte var den förklaringen som låg till grund för beslutet att förkasta anbudet.

En rimlig tolkning av kammarrättens dom är att kammarrätten vill ge leverantörer mer utrymme att förklara sina anbudspriser när de med facit i hand förstått att förklaringen som gavs från början inte var fullgod.

Vetskapen om att en leverantör kan komma med nya förklaringar om dess onormalt låga anbud förkastas kan dock leda till att leverantörer inte anstränger sig för att förklara sina priser.

Det kan ytterst också leda till att upphandlande myndigheter slutar begära förklaringar om onormalt låga anbud, eftersom det inte lönar sig, eller godtar också otillfredsställande förklaringar i större utsträckning. Då förlorar upphandlande myndigheter ett av få vapen de har mot osund prissättning.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholm mål nr 2977–23.

Juristpanelen