Sammanfattning
En leverantörs anbud förkastades efter att leverantören inte tillfredsställande förklarat sitt onormalt låga anbudspris. Nya förklaringar av ett anbudspris som leverantören för fram under överprövningen ska, enligt kammarrätten, beaktas vid förvaltningsdomstols bedömning av om ett förkastande var korrekt.
Bakgrund
Sollentuna Kommunfastigheter AB, SKAB, upphandlade ett ramavtal för byggservice enligt LOU. SKAB förkastade anbudet från Stockholms Stadsbyggare med förklaringen att anbudet var onormalt lågt och att bolaget inte förklarat priset på ett tillfredsställande sätt.
Stockholms Stadsbyggare ansökte om överprövning och menade att bolagets anbud inte skulle ha förkastats som onormalt lågt. Upphandlingen skulle därför rättas så att Stockholms Stadsbyggares anbud utvärderades.
Förvaltningsrätten angav först att SKAB visat att Stockholms Stadsbyggares anbudspris föreföll vara onormalt lågt.
Frågan var då om Stockholms Stadsbyggare lämnat en tillfredsställande förklaring till det låga priset. Under upphandlingen hade Stockholms Stadsbyggare kommit in med en förklaring till priserna.
Men förvaltningsrätten ansåg att förklaringen var för allmänt hållen för att visa att bolaget hade förmåga att utföra uppdraget till det erbjudna priset.
Under processen i förvaltningsrätten hade Stockholms Stadsbyggare kommit in med nya förklaringar och detaljerade beräkningar till sitt anbudspris. Förvaltningsrätten ansåg att frågan här var om bolaget fick komma in med ytterligare förklaringar eller ny bevisning under överprövningen.
Här menade förvaltningsrätten att överprövningsmål går ut på att bedöma om myndigheten begått något fel under upphandlingen utifrån de förutsättningar som då förelåg och att SKAB hade gett Stockholms Stadsbyggare möjlighet att förklara sitt låga anbudspris.
Eftersom bolagets förklaring inte var tillräcklig skulle SKAB förkasta anbudet, vilket SKAB också hade gjort. De nya omständigheter som Stockholms Stadsbyggare hade fört fram under överprövningen förändrade inte att SKAB:s bedömning var korrekt vid tidpunkten.
Därför konstaterade förvaltningsrätten att SKAB hade agerat korrekt, och ansökan om överprövning avslogs.
Domstolens dom
Kammarrätten ansåg att frågan var om Stockholms Stadsbyggare hade rätt att föra fram nya omständigheter för att förklara sitt onormalt låga anbud. Domstolen hänvisade dels till HFD 2013 ref. 5 där HFD ansett att nya omständigheter som huvudregel kan göras gällande under överprövningen, dels till HFD 2016 ref. 3 II där HFD bedömt att förklaringar som utvecklats under överprövningsprocessen medförde att ett onormalt lågt anbud inte skulle förkastas.
Kammarrätten konstaterade att SKAB hade begärt en förklaring från Stockholms Stadsbyggare. Bolagets förklaring hade sedan vidareutvecklats under överprövningen, menade kammarrätten. Kammarrätten ansåg, med hänsyn till HFD:s praxis, inte att det fanns något hinder mot att beakta bolagets utveckling av sin förklaring och återförvisade målet till förvaltningsrätten för ny prövning.
Analys
Eftersom kammarrätten återförvisade målet till förvaltningsrätten, avgjordes målet inte i sak genom kammarrättens dom. Trots det är betydelsen av kammarrättens avgörande tydlig: en leverantör kan komma in med nya omständigheter som förklarar ett onormalt lågt anbud även under överprövningsprocessen.
Det här gäller naturligtvis under förutsättning att treveckorsfristen för åberopande av nya omständigheter i 20 kap. 5b § LOU, som infördes förra året, inte ännu löpt ut. Kammarrättens dom innebär på så vis en lättnad i ett regelverk som annars ställer ganska höga krav på att leverantören är aktiv.
Det kontradiktoriska förfarandet innebär att den upphandlande myndigheten identifierar onormalt låga anbud, och därefter begär att leverantören inkommer med en förklaring till det låga priset inom en viss tid. Om ingen tillfredsställande förklaring inkommit, ska det onormalt låga anbudet förkastas.
Som en jämförelse är typiskt sett andra frister i upphandlingar bindande: Anbud ska lämnas innan anbudsfristens utgång; ett anbud som inte uppfyller alla obligatoriska krav förkastas. Sett ur det perspektivet är möjligheten som kammarrätten ger leverantören att förklara det onormalt låga anbudet först under överprövningen en udda fågel enligt oss.
Vidgar vi blicken till funktionen med överprövning ter sig också domen som udda. En domstol kan bara ingripa i en upphandling om en upphandlande myndighet brutit mot LOU: Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten agerat formellt korrekt och iakttagit de principer och förfaranderegler som anges i LOU.
I det här fallet hade däremot inte den upphandlande myndigheten gjort något fel när den förkastade anbudet, eftersom förklaringen då rent faktiskt inte var tillräcklig, i vart fall enligt myndighetens och förvaltningsrättens bedömning.
Det måste ligga i sakens natur att en anbudsgivare på ett uttömmande sätt förklarar ett lågt anbudspris när myndigheten begär det. I detta fall synes leverantören inte enbart ha utvecklat en redan framförd förklaring utan ha fört fram helt nya omständigheter som förklarade priset.
Trots detta kommer kammarrätten alltså fram till att de nya förklaringarna borde ha prövats av förvaltningsrätten. I förlängningen skulle detta innebära att (om Stockholms Stadsbyggares nya förklaring anses tillräcklig), förvaltningsrätten ska besluta om rättelse för att SKAB brutit mot LOU och Stockholms Stadsbyggare lidit skada, trots att det inte var den förklaringen som låg till grund för beslutet att förkasta anbudet.
En rimlig tolkning av kammarrättens dom är att kammarrätten vill ge leverantörer mer utrymme att förklara sina anbudspriser när de med facit i hand förstått att förklaringen som gavs från början inte var fullgod.
Vetskapen om att en leverantör kan komma med nya förklaringar om dess onormalt låga anbud förkastas kan dock leda till att leverantörer inte anstränger sig för att förklara sina priser.
Det kan ytterst också leda till att upphandlande myndigheter slutar begära förklaringar om onormalt låga anbud, eftersom det inte lönar sig, eller godtar också otillfredsställande förklaringar i större utsträckning. Då förlorar upphandlande myndigheter ett av få vapen de har mot osund prissättning.
Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholm mål nr 2977–23.
Juristpanelen
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Monica
Håller med fullständigt. Klockren analys.
Ulf S
Väldigt märklig dom – landar helt fel enligt min uppfattning!
Det blir svårt att förstå logiken om/när ett anbud skulle anses korrekt förkastat baserat på den info som fanns vid beslutstidpunkten – men det anses senare fel baserat på annan ny/senare tillkommande info. Därmed blir det omöjligt att VETA hur man under utvärderingen ska agera korrekt (procedur), eftersom det kan bero på diverse ännu okända faktorer & argument. Fundera på den: du ska följa regler/procedurer, men det går inte att säkert säga hur proceduren ser ut…?
Det redan krångliga upplägget för att stoppa onormalt låga anbud skulle därmed bli närmast totalt meningslöst!
När politiker & branscher ganska samstämmigt vill att oseriösa företag ska hållas borta från de offentliga kontrakten, går domstolspraxis kring prisdumpning alltså i motsatt riktning. – och nu dessutom med en obegriplig logisk kullerbytta.
Jonas
Håller med Ulfs resonemang här. Det verkar som att detta med onormalt låga anbud är en fortsatt gråzon och istället för att göra denna bedömningen borde lagen uppdateras så vi får en bättre styrning kring detta. Vad är det för mening att upphandla enligt LOU när denna lagen bjuder på så många olika scenarion där rätt och fel är otydligt.
Erik
Någon som vågar sig på att gissa om den här kammarrättspraxisen skulle kunna vara tillämpbar på ett förtydligande? Tänk er att upphandlande myndighet ber en anbudsgivare förtydliga en uppgift i sitt anbud. Förtydligandet leder till att anbudet förkastas eftersom upphandlande myndighet av förtydligandet drar slutsatsen att ett krav inte är uppfyllt. Lek med tanken att det är ett helt korrekt beslut, kan anbudsgivaren då överpröva att anföra nya omständigheter på samma sätt som det tydligen är tillåtet att göra vid onormalt låga anbud?
Monica
Jag kan tycka att det är skillnad om UM på något vis brustit i det kontradiktoriska förfarandet, att omständigheter som förs fram under domstolsprocess i så fall i större grad kan beaktas än om UM tillämpat regelverket till punk och pricka.
Upphandlare
Mycket märklig dom. Ibland får man uppfattningen att man vill till varje pris skydda oseriösa anbudsgivare. Tröstlöst.
Björn
En rimlig tolkning är att kammarrätten har ingen susning vad dem håller på med. Det är inte bara ett tankefel dem gör utan de verkar pricka alla fel. Alltså, 1) UM gjorde inget fel, 2) det var ingen ny omständighet som leverantören inte kände till redan vid anbudstiden. Nej, jag tror inte att KR-domarna funderar särskilt mycket på vad deras beslut betyder i praktiken.
Det är ganska skrämmande att man ska rätta sig efter så dåliga beslut. Mer av den sorten lär komma från det gänget.
Mm bra
För guds skull hoppas jag att någon tar detta till nästa instans. Om inte så har vi för tillfället noll chans att förkasta anbud med onormalt låga priser då en förklaring/fabricering kan lösas långt senare, och som tidigare kommentar och domslutet i sig påpekar så begränsas inte denna möjlighet att i senare skede göra nya förklaringar gällande, vare sig det gäller onormalt lågt pris eller något annat som köparen/upphandlaren ansett inte varit uppfyllt under själva upphandlingsfasen.
Kort sagt så omkullkastar detta domslut hela den arkitektur som är grunden till LOU, dvs var sak i sin tid på efterfrågad form, annars åker man ut. Nu är det tydligen lite vad man vill närsomhelst, gärna några månader efter upphandlingen är slutförd. Superlätt att ta ställning till vid kvalificering och utvärdering! Herregud…
Anna
Det låter som att du gärna vill förkasta anbud för att en anbudsgivare inte är tillräckligt kompentent i att kunna inkomma med en beskrivning av varför anbudsgivarens anbud är seriöst menat.
Det är en olycklig inställning. Varje anbud som blir förkastat i onödan driver upp priserna pga minskad konkurrens.
Om domstolen i slutändan anser att det inkommit en fullgod förklaring till det låga priset så är väl det jättebra? Syftet är väl rimligtvis att det ska bli en bra affär för skattebetalarna, inte att ditt arbete som upphandlare ska vara så enkelt som möjligt. Som upphandlare är det enklast att förkasta alla anbud utom ett pga olika upplevda felaktigheter.
Som skattebetalare vill man betacka sig för det agerandet.
Ulf S
(gick inte att svara på Anna, 2023-09-22, så här kommer en ny kommentar).
Anna, jag tror att du missar frågan – det handlar inte om ”önskemål om att förkasta anbud”, utan att kunna ha något fast att förhålla sig till.
Om du ska utvärdera och komma fram till ett beslut, har domstolar tidigare ansett att man ska förhålla sig till och basera beslutet på den info som finns tillgänglig vid beslutstidpunkten. Det känns ganska rimligt eftersom det är ganska svårt (typ omöjligt?) att i ett beslut idag beakta synpunkter som framkommer 60 dagar senare…
Problemet med den aktuella domen är alltså att den säger att senare tillkommande info ska påverka bedömningen av om ett tidigare beslut var korrekt. Om anbudsgivaren hade lämnat den ”fullgoda förklaringen” under utvärderingen hade allt varit ok; men de gjorde det långt senare – de skaffade sig i praktiken en ny chans och/eller en annan tidsfrist, vilket inte riktigt verkar stämma med likabehandlingsprincipen eller LOU (UM ber om förklaring inom viss angiven tid; varför ska inte denna tidsfrist gälla alla?).
En effekt av denna märkliga dom skulle kunna bli att man aldrig vet när en upphandling så att säga tar slut – det kan ju alltid komma till ny info som skulle påverka i någon riktning och det blir därmed omöjligt att veta vad man ska grunda ett beslut på…
Nä, hoppas detta felskär rättas och att den tidigare logiskt hanterbara modellen gäller fortsatt.
Anna
Ulf, du och HFD tycker visst olika:
”Enligt Högsta förvaltningsdomstolen är en domstol inte förhindrad att pröva
de nya omständigheter som sökanden har åberopat först hos domstolen till
stöd för sin ansökan om överprövning, såvida saken inte ändras
(HFD 2013 ref. 5).” (citat från domen)
Jag är benägen att hålla med HFD, dvs en anbudsgivare kan i överprövningen utveckla sin talan och förtydliga och förklara de dokument som lämnats in i upphandlingen. Vi vill väl inte att bra och seriöst menade anbud ska förkastas i onödan? Om upphandlande myndigheter bara lugnar ner sig lite och låter bli att förkasta anbud till höger och vänster så blir det nog bra ska du se.
Att offentlig sektor gör bra affärer för skattebetalarnas pengar känns för mig viktigare än att upphandlare ska ha ”något fast att förhålla sig till”.
Davis
Anna, dessvärre är den del av HFD 2013 ref. 5 som du citerar förlegad i och med LOU:s senaste ändringar (2022:778) och tillförseln av §§ 5a – 5d i kap. 20.
Tiden då leverantörerna kunde hålla inne på fakta ”som ett äss i rocken” för att ”vid behov” lägga fram i nästa instans, i syfte att förlänga överprövningstiden och förhala upphandlingsrättssäkerheten är, tack och lov, passé!
Robert Jonsson
Instämmer med alla kommentarer bortsett från Anna S.
Denna dom ställer hela lagstiftningen på kant.
Men kanske förvaltningsdomstolarna har för lite att göra 😉
Med detta förfarande så kan vi väl räkna med att ett större antal upphandlingar ska avgöras i dessa vilket gör att nuvarande 6 månader i FR kommer att ytterligare förlängas.