Tillräckligt tydliga krav räcker enligt rätten

BAKGRUND:

En upphandlande myndighet genomförde en ramavtalsupphandling av bärbara datorer, i form av ett selektivt förfarande enligt LOU. Den 10 oktober 2024 gavs leverantören möjlighet att lämna anbud i upphandlingen, efter att ha kvalificerats tidigare.

Vid selekteringsbeslut den 9 januari 2025 beslutade den upphandlande myndigheten att inte selektera leverantören med motiveringen att denne inte uppfyllde samtliga kvalificeringskrav, eftersom bolaget inte inkommit med egenförsäkran för företag vars kapacitet det åberopat för att uppfylla kvalificeringskraven i vissa angivna avsnitt. Vid tilldelningsbeslut den 13 januari 2024 beslutade den upphandlande myndigheten att teckna avtal med sex andra anbudsgivare än bolaget.

Leverantören menade att upphandlingsdokumentet var otydligt och att det inte krävdes egenförsäkring i nu aktuellt fall, och inte heller redan i vid tidpunkten för anbudet. Leverantören framhöll även att man redan blivit kvalificerad och att detta var ett gynnande beslut. Leverantören ansåg sig ha blivit utesluten från upphandlingen på felaktiga grunder och därmed lidit skada. Följaktligen ansökte leverantören om överprövning, med hänvisning till bristande transparens och likabehandling enligt 4 kap. 1 § LOU. 

RÄTTSLIG BEDÖMNING, FÖRVALTNINGSRÄTTEN:

Förvaltningsrätten konstaterade att ett selekteringsbeslut inte utgör ett gynnande beslut i förvaltningsrättslig mening. Följaktligen hade den upphandlande myndigheten rätt att ompröva sitt tidigare beslut att bjuda in leverantören att lämna anbud i upphandling, om det i efterhand visade sig att leverantören inte borde ha kvalificerats från början.

Förvaltningsrätten fann inte några omständigheter som tydde på att omprövningen hade skett i syfte att kringgå upphandlingsreglerna eller de upphandlingsrättsliga principerna. Därmed ansågs den upphandlande myndigheten ha haft saklig grund för att ompröva sitt beslut och ersätta det med ett nytt.

Vidare konstaterade förvaltningsrätten att upphandlingsdokumentet angav att leverantören hade möjlighet att åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla förevarande kvalificeringskrav. Vid ett sådant fall, framhöll förvaltningsrätten, hade leverantören att lämna in en egenförsäkran på det sätt som angavs i upphandlingsdokumentet.

I upphandlingsdokumentet angavs att ”för åberopat företag ska den sökande sedan lämna egenförsäkran direkt i kapitel Uteslutning, kvalificering och  begränsning av sökande, för varje åberopat företag som lagts till”. Vidare fanns vissa avsnitt som angav att vissa dokument kunde lämnas i efterhand och leverantören angav även att själva upphandlingsverktyget inte gav något felmeddelande som annars antyder att något obligatoriskt krav inte är uppfyllt. Förvaltningsrätten fann trots det att kravet som föreskrev att en egenförsäkran skulle lämnas in var tillräckligt tydligt angivet i upphandlingsdokumentet.

Förvaltningsrätten konstaterade att leverantören inte hade lämnat in egenförsäkran på det sätt som föreskrevs för de företag vars kapacitet åberopats. Att en annan anbudsgivare hade fått förtydliga vissa uppgifter, såsom vilken ort ett center varit placerat samt huruvida en konsult uppfyllt ett krav, ansågs inte vara jämförbart med att komplettera anbudet med kravställda dokument. Den upphandlande myndigheten hade därmed, enligt förvaltningsrätten, inte brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU genom att inte tillåta leverantören att komplettera sitt anbud med egenförsäkran.

Slutligen konstaterade förvaltningsrätten att det inte heller hade framkommit att upphandlingen hade genomförts i strid med någon annan bestämmelse i lagen. Det saknades därmed skäl att ingripa mot upphandlingen och ansökan om överprövning avslogs.

KAMMARRÄTTEN:

Kammarrätten meddelade prövningstillstånd och instämde i förvaltningsrättens bedömning. Kammarrätten ansåg att även om upphandlingsdokumentet innehöll vissa brister, var dessa inte av sådan art att upphandlingen stred mot upphandlingsreglerna.

Enligt kammarrätten framgick det tillräckligt tydligt att egenförsäkran skulle lämnas för de företag vars kapacitet åberopades redan vid anbudet. Att den upphandlande myndigheten uteslöt leverantören från utvärderingen ansågs därför inte strida mot LOU. Kammarrätten fann inte heller att det hade framkommit något som tydde på att upphandlingen i övrigt hade genomförts i strid med 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Det saknades därmed skäl att ingripa mot upphandlingen och överklagandet avslogs.

ANALYS:

En av huvudfrågorna i målet var om det fanns ett krav på att lämna en egenförsäkran för åberopade företag redan vid anbudslämnandet. Förvaltningsrätten, av domskälen att döma, förefaller inte ta ställning till denna fråga, utan nöjer sig med att konstatera att en egenförsäkran skulle ha lämnats in (vid någon tidpunkt). Såvitt får förstås var förvaltningsrättens uppfattning att det var ett krav att lämna in egenförsäkran vid anbud. Kammarrätten instämde i att kravet var att redan med anbudet inlämna aktuellt dokument. Det är dessvärre något oklart från domskälen varifrån de aktuella skrivningarna kom ifrån, upphandlingsdokumenten i steg ett eller steg två, vilket gör det något svårt att helt följa domskälen.

Nästa fråga är då om kravet var tydligt. För denna fråga ansåg både förvaltningsrätt och kammarrätt att det var ”tillräckligt” tydligt att dokumentet skulle ha lämnats in redan vid anbudet. Det framstår för oss som olyckligt att kammarrätten lutar sig mot att något är ”tillräckligt” tydligt. Många följdfrågor uppstår om när något kan anses ”tillräckligt” tydligt för att inte vara i strid med – i första hand – transparensprincipen.

Det kan måhända vara av godo att det införs någon form av höjd för att inte minst lilla otydlighet ska innebära ett brott mot transparensprincipen, men det är dessvärre svårt att förstå hur detta ska tillämpas. Någon närmare vägledning i kammarrättsdomen hur man ska gå till väga för att bedöma att något är ”tillräckligt” tydligt återfinns tyvärr inte. Vår slutsats är att ett krav får vara lite otydligt, så länge det är ”tillräckligt” tydligt.

Domen talar för att domstolarna går mot en trend där det är svårare att konstatera att ett krav är utformad på ett sådant otydligt sätt att det strider mot transparensprincipen.  Domen ger vid handen att det åligger leverantören ett stort ansvar att noggrant tillgodogöra sig samt efterleva samtliga krav i upphandlingsdokumenten. Även om vissa formuleringar kan framstå som otydliga, fritar detta inte leverantören från skyldigheten att inge samtliga obligatoriska handlingar.

Sammanfattningsvis måste leverantörer agera med hög grad av aktsamhet och proaktivitet vid upprättandet av anbud. Underlåtenhet att uppfylla ett obligatoriskt krav – även till följd av missuppfattning eller oklarhet – kan leda till uteslutning ur upphandlingen utan möjlighet till rättelse.

MÅL:

Kammarrätten i Stockholm, mål nr 1816–25.