Grundregeln inom offentlig upphandling är att olika företag, som ingår i konkurrensrättsligt samma ”ekonomiska enhet”, får lämna självständiga och oberoende anbud i samma upphandling. I den delen gäller, med grund i EU-domstolens dom i mål C‑538/07, EU:C:2009:317, dock att förkastande i princip kan ske av båda anbuden om det visar sig att anbuden är samordnade (ej självständiga och oberoende).
Domstolens uttalanden i ett senare avgörande, mål C‑531/16, EU:C:2017:883, får uppfattas som att det också finns en skyldighet att förkasta anbuden, om de inte är självständiga och oberoende.
Ett aktuellt exempel från svenska domstolar, där frågan blev aktuell, är Kammarrätten i Jönköpings dom den 12 juni 2023 i mål nr 3530-22.
(Notera: anbudssamarbete mellan företag/leverantörer som inte ingår i ”samma ekonomiska enhet” behandlas inte i denna text. Frågan om tillåtlighet besvaras av konkurrensrätten och stor försiktighet är alltid påkallad.)
I praktiken bör det finnas fler sätt för upphandlande myndigheter att hantera frågan.
I upphandlingar, där ett enda kontrakt med en leverantör ska tecknas, bör det i normalfallet vara förenligt med upphandlingsprinciperna att (tydligt genom upphandlingsdokumenten) tillåta flera anbud från samma anbudsgivare.
En sådan ordning kan särskilt övervägas i upphandlingar där både pris och kvalitet utvärderas. Det optimala anbudet innehåller då en perfekt avvägning mellan kvalitet och pris: till lägsta möjliga pris bör offereras precis den kvalitet som ger högsta möjliga kvalitetspoäng.
Med hänsyn till att den kombinationen ibland kan vara utmanande att identifiera i anbudsskedet (innan utvärderingens bedömningsmoment faktiskt är genomförda) skulle det vara konkurrensfrämjande att ge anbudsgivarna möjlighet att offerera flera olika kombinationer. Exempelvis:
”Upphandlande myndighet kan få konsulten A för priset X (anbud 1), alternativt konsulten B för priset Y (anbud 2). Vänligen beakta det anbud som ni finner ekonomiskt mest fördelaktigt enligt er utvärderingsmodell.”
Det bör påpekas att vi nu talar om flera, alternativa anbud i en annan betydelse än sådana alternativa utföranden som regleras i 9 kap. 16 § LOU. Den bestämmelsen behandlar anbud som föreslår något som avviker från det som den upphandlande myndigheten efterfrågar.
Även i lägsta pris-upphandlingar kan det finnas en poäng med att tillåta flera anbud, i meningen flera olika erbjudanden. Detta kan kanske någon gång underlätta för anbudsgivarna att hitta det anbudsinnehåll som till lägsta möjliga pris möter minimikraven. I teorin försvinner behovet av att överväga att offerera (dyrare) ”överkvalitet” för att vara säker på att anbudet möter de obligatoriska kraven.
Att tillåta flera parallella anbud från en och samma anbudsgivare kan förstås medföra en krångligare upphandlingsprocess, fler ”anbud” och ökad administration. Samtidigt är det inte givet att särskilt många anbudsgivare kommer att utnyttja möjligheten. Det ökar på motsvarande sätt komplexiteten i anbudsarbetet att lämna parallella erbjudanden i samma anbud. Gissningsvis kommer de flesta anbudsgivare att nöja sig med ett anbud i de flesta fall.
Om varje anbudsgivare tillåts att lämna flera anbud, neutraliseras enligt min mening i normalfallet den eventuella fördel som det kan innebära för exempelvis två koncernföretag (inom samma ekonomiska enhet) att lämna var sitt anbud i en upphandling.
Inte heller kan en eventuell samordning mellan koncernföretagen (i samma ekonomiska enhet) om anbuden vara ett likabehandlingsproblem. Alla anbudsgivare, oavsett organisationsstruktur, har ju nu denna möjlighet i upphandlingen (att, samordnat, lämna flera anbud).
Vid upphandlingar där flera anbud ska tilldelas kontrakt om samma sak – exempelvis ramavtal för avrop enligt rangordning eller liknande – finns fler dimensioner. Att två företag i samma ekonomiska enhet innehar flera positioner i en rangordning kan vara ogynnsamt för beställaren. Det kan bland annat skapa incitament för företagen att försöka styra avropen till ett visst företag (huruvida det går att åstadkomma kan vara beroende av de specifika avtalsvillkoren).
Även vid tilldelningar där flera anbudsgivare ska ges kontrakt är det dock i princip inget problem att mer än ett anbud inkommer från anbudsgivare eller företagsgrupper i samma ekonomiska enhet. Potentiella bekymmer uppstår först om flera kontrakt tilldelas samma företag eller företagsgrupp.
Således bör den minst ingripande lösningen i dessa fall vara att föreskriva att flera anbud är tillåtna men att respektive anbudsgivare (respektive företagsgrupp/ekonomiska enhet) endast kan tilldelas ett kontrakt (jfr, analogt, 4 kap. 15 § andra stycket LOU). Hur många anbud som kan lämnas, och hur många kontrakt som kan erhållas, är alltså olika saker.
Om flera anbud från företag/företagsgrupper tillåts är det viktigt att tydligt föreskriva att endast ett av anbuden – det bästa enligt utvärderingen – slutligt kommer att beaktas och jämföras mot de övriga anbuden. Motsvarande bör anges gälla om det finns flera anbud, från samma företag/företagsgrupp, som är identiska eller enligt utvärderingen lika bra (endast ett beaktas). Det bör säkerställas att alla anbudsgivare och företagsgrupper (i samma ekonomiska enhet) slutligt endast deltar med ett anbud var.
I de fall en tilldelningsbegränsning ska användas har en reglering av typen ”max x kontrakt per ekonomisk enhet” stora förtjänster, bland annat för att uppnå tydliga förutsättningar och likabehandling mellan olika organisationsstrukturer på leverantörssidan.
Samtidigt krävs en beredskap för att det någon gång skulle kunna inträffa att två anbudsgivare inom en ekonomisk enhet säger sig ha lämnat genuint självständiga och oberoende anbud och var och en gör gällande att de har rätt att bli behandlade som om de vore ”helt vanliga” anbudsgivare. En helhetsbedömning av fördelar och risker bör göras i det enskilda fallet.
Sammanfattning
Beställare bör oftare överväga att uttryckligen tillåta flera anbud från en och samma anbudsgivare i upphandlingar. Utöver att detta kan medföra affärsmässiga fördelar på egna meriter (ökad frihet i anbudsgivarnas anbudsutformning) bör det i normalfallet göra det till en icke-fråga om det inträffar att även olika anbudsgivare, inom samma ekonomiska enhet, lämnar var sitt anbud i upphandlingen. Samtidigt förväntas nog inte, även med sådan frihet, någon större ström av alternativa anbud.
Det finns säkerligen utrymme även för andra juridiska uppfattningar om hur principen ”självständiga och oberoende anbud” från olika anbudsgivare inom samma ekonomiska enhet ska tillämpas i en upphandling där varje anbudsgivare tillåts lämna flera anbud. Har anbudsgivarna i den ekonomiska enheten (företagsgruppen) ändå någon typ av konkurrensfördel, jämfört med var och en av de ordinarie anbudsgivarna? Som jag ser det: rimligen inte. Vad skulle den bestå av? Tvärtom uppstår nog snarare en negativ särbehandling av företagen inom den ekonomiska enheten om de inte får samordna sina anbud när de ordinarie anbudsgivarna, i princip tack vare sin struktur i en enda juridisk person, har den friheten.
Johan Lidén
Advokat
Front Advokater
Vad skulle den bestå av? frågeställningen, kan nollas genom begreppet: specialistkunskap i områdets efterfrågade kvalitetskrav, som exempel!