Så följs avtalskrav i it-avtal upp

Tidigare i våras talade Martin Bogg och jag på Upphandling24s konferens Gröna it-inköp. Rubriken på vår presentation var ”När bör-krav blir ska” och presentationen handlade om lagförslaget som innebär att en upphandlande myndighet ska beakta klimatet, samt miljön, människors hälsa, djuromsorg samt sociala och arbetsrättsliga aspekter när det är relevant med hänsyn till upphandlingens syfte (Ds 2021:31).

Reformen har skjutits framåt i tiden, men aktualiserar likväl viktiga frågor om uppföljning av avtalskrav som även har generell betydelse.

I denna expertkommentar tänkte jag beröra just frågor om uppföljning av avtalskrav i it-avtal med avstamp i lagförslaget.

Tydliga krav
En första utgångspunkt för att uppföljning av avtalade krav ska kunna ske är att kraven är tydliga i avtalet. Vaga, oprecisa krav eller krav som har formulerats på ett otydligt sätt i avtalet är svåra att följa upp.

Ett exempel på krav som skulle kunna ställas i enlighet med lagförslaget är att elen i serverhallen ska komma från förnybara energikällor. Detta krav är möjligt att verifiera.

En annan sak är att det inte är självklart att de påföljder som ofta används i avtal, som till exempel skadestånd, enkelt kan tillämpas om kravet inte uppfylls. Mera om detta nedan.

Olika mekanismer för uppföljning
Det finns olika sätt att följa upp it-avtal på. Ofta förekommer en kombination av mekanismerna nedan.

Samverkansorganisation och rapportering
Jag har i en tidigare expertkommentar betonat hur viktigt det är att avtalet innehåller en samverkansorganisation för att det ska vara möjligt att följa upp avtalet.

Typiskt sett brukar samverkan ske på olika nivåer. Dessa nivåer är normalt: operativ nivå, taktisk nivå och strategisk nivå. Uppföljning av avtalade krav sker ofta på taktisk nivå. Möten hålls med den frekvens som är lämplig.

En effektiv avtalsuppföljning förutsätter vidare att avtalade rapporter tas fram i god tid före mötet. Det är normalt leverantören som ansvarar för att ta fram rapporterna. Tillämpat på lagförslaget, kan man tänka sig att leverantören med jämna mellanrum ska ta fram en rapport som verifierar att avtalade krav uppfylls, till exempel att elen som används i serverhallen kommer från förnybara energikällor.

Revision
Ett annat sätt för den upphandlande myndigheten att följa upp avtalet är att avtala om rätt till revision av leverantören. En revisionsrätt kan bland annat innebära en rätt för myndigheten eller en tredje part som anlitats av myndigheten att granska dokument och att få tillträde till leverantörens lokaler. Revision är vanligt förekommande i it-avtal och ger upphov till flera frågor som måste lösas i avtalet. Exempel på frågeställningar är:

• Hur information som tillhör leverantörens övriga kunder skyddas.
• Antalet revisioner som får genomföras. Typiskt sett är det olämpligt att begränsa antalet revisioner till en gång per år, eftersom det inte kan uteslutas att det kan uppkomma behov av att genomföra revision oftare.
• Vad ska revisionen omfatta?
• Hur ska kostnaden för parternas arbete med revisionen fördelas?
• Vad gäller om revisionen utvisar brister i leverantörens uppfyllnad av avtalet?

Påföljder vid brott mot kraven
För en effektiv avtalsuppföljning krävs det även att avtalet innehåller lämpliga påföljder om de avtalade kraven inte uppfylls. Typiska påföljder i it-avtal är servicenivåviten, skadestånd och upphörande av avtalet i förtid på grund av väsentligt avtalsbrott. Även andra påföljder kan förekomma.

Servicenivåviten
Servicenivåviten är en effektiv påföljd om avtalet föreskriver servicenivåer som är mätbara. Ett vanligt exempel i it-avtal är tillgänglighet för en viss tjänst,till exempel en it-driftstjänst.

Ett krav enligt exemplet ovan – elen i serverhallen ska komma från förnybara energikällor – är mätbart och skulle kunna utgöra en servicenivå eller en KPI som ger upphov till servicenivåvite vid bristande uppfyllelse av kravet. Vitet bör ligga på en tillräckligt hög nivå för att det ska kunna fungera som ett påtryckningsmedel.

Den upphandlande myndigheten behöver inte visa på den skada som man lider på grund av att kravet inte uppfylls, vitet utgår ändå.

Skadestånd
Till skillnad från vad som gäller för vite, är en förutsättning för skadestånd att den upphandlande myndigheten kan visa att man lidit skada på grund av avtalsbrottet och storleken på skadan.

I exemplet med kravet på att elen i serverhallen ska komma från förnybara energikällor kan det vara svårt. Vilken skada kan den upphandlande myndigheten anses lida på grund av att leverantören producerar tjänsten på ett annat sätt än vad som avtalats, om tjänsten i övrigt levereras enligt avtalade krav?

Den upphandlande myndigheten skulle eventuellt kunna anses lida en renomméskada om kravet inte uppfylls. Men renomméskador är typiskt sett indirekta skador som inte ersätts i avtalet. För att skadan ska vara ersättningsbar bör den som huvudregel vara direkt.

Det kan alltså vara svårt för den upphandlande myndigheten att hitta en grund för skadestånd beträffande de skador som kan uppstå på grund av att leverantören inte uppfyller krav som följer på lagförslaget att beakta vissa samhällsintressen vid offentlig upphandling. Det är därför lämpligt att använda sig av andra styrmedel i avtalet.

Uppsägning av avtalet i förtid
En förutsättning för att ett avtalsbrott ska ge den andra parten rätt att säga upp avtalet i förtid är normalt att avtalsbrottet är väsentligt.

För att den upphandlande myndigheten ska ha rätt att säga upp avtalet i förtid om kravet på att elen i serverhallen ska komma från förnybara energikällor inte uppfylls, bör detta framgå uttryckligen i avtalet.

Att enbart förlita sig på en allmän bestämmelse om rätt att säga upp avtalet vid väsentligt avtalsbrott är enligt min bedömning inte tillräckligt. Anledningen är att det inte är klart att kravet är av sådan väsentlig betydelse för den upphandlande myndigheten att ett brott mot kravet ska anses vara ett väsentligt avtalsbrott.

Avslutande ord
Jag har använt lagförslaget om att beakta vissa samhällsintressen vid offentlig upphandling för att illustrera ett antal principer för uppföljning av avtal.

Redogörelsen har visat på vikten av att uppställda krav är tydliga och verifierbara, att det finns mekanismer för uppföljning i avtalet samt att påföljderna vid avtalsbrott är noga genomtänkta och lämpliga och användbara i praktiken.