Nyttjande av dotterbolag ska anses som åberopad kapacitet

BAKGRUND:

En myndighet i Portugal genomförde ett öppet anbudsförfarande med internationell annonsering avseende transport och deponering av avfall från en energiåtervinningsanläggning. Enligt anbudsinfordran skulle anbuden innehålla ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument (ESPD) och att anbudsgivarna bland annat skulle ange om delar av kontraktet lades ut på underentreprenad samt bifoga åtagandeförklaringar från eventuella underleverantörer.

Den anbudsgivare som placerats på andra plats invände att den anbudsgivare som rangordnats på första plats borde uteslutits eftersom denne varken ingett en förklaring om underentreprenad, en åtagandeförklaring för eller ett ESPD för underleverantören.

Myndigheten ansåg att uteslutning på denna grund vore orimligt eftersom den först placerade anbudsgivaren ägde hela aktiekapitalet i underleverantören.  Dotterbolaget skulle därmed enligt myndigheten inte betraktas som en underleverantör, trots att det var en separat juridisk person, eftersom anbudsgivaren endast skulle använda de resurser som den i praktiken själv förfogade över. Den anbudsgivare som rangordnats på första plats tilldelades därmed kontraktet.

Beslutet överklagades och hamnade slutligen hos Portugals högsta förvaltningsdomstol vilken begärde förhandsavgörande av EU-domstolen om följande frågor:

1) Är ett helägt dotterbolag att betrakta som en ”annan enhet” vars kapacitet utnyttjas enligt art. 63 (1) i LOU-direktivet (2014/24/EU) när en av styrelseledamöterna i dotterbolaget även är styrelseledamot i moderbolaget, samt

2) Om avsaknaden av ett ESPD för ett helägt dotterbolag ska leda till uteslutning.

RÄTTSLIG BEDÖMNING:

EU-domstolen

EU-domstolen besvarade den första frågan jakande. Det ska ses som ett utnyttjande av andra enheters kapacitet i art. 63 (1) LOU-direktivet (motsvarande 14 kap. 6 § LOU) när ett moderbolag utnyttjar ett dotterbolags kapacitet i vilket det äger hela aktiekapitalet.

Den vinnande leverantören förde ett resonemang om att det inom konkurrensrätten, och då art. 101 FEUF, finns en praxis på att ett dotterbolags agerande tillskrivs moderbolaget eftersom det finns ett beroendeförhållande där dotterbolaget inte agerar självständigt utan i huvudsak följer moderbolagets instruktioner. Det görs då ingen skillnad på att dessa enheter är formellt skilda (dvs olika juridiska personer) vid tillämpningen av konkurrensreglerna – de anses agera som en enhet.

Dessa överväganden gör sig enligt domstolen inte gällande vid offentlig upphandling då bestämmelserna på området syftar till att de upphandlande myndigheterna ska ha så exakta och fullständiga kunskaper som möjligt för att försäkra sig om aktörernas redbarhet och tillförlitlighet och då även om att förtroendet för aktörerna inte brutits. Vidare ska enligt EU-domstolen även begreppet ”andra enheter” i art. 63 (1) LOU-direktivet fokusera på de berörda aktörernas ställning som juridiska personer.

Ett dotterbolag vars aktiekapital till fullo ägs av moderbolaget ska således enligt art. 63 (1) LOU-direktivet ses som en annan enhet skild från moderbolaget.

EU-domstolen besvarade den andra frågan nekande. Ett moderbolag som avser att utnyttja ett dotterbolags kapacitet i vilket det äger hela aktiekapitalet och i vilket en av styrelseledamöterna även är styrelseledamot i moderbolaget, kan inte enligt art. 56 (3) LOU-direktivet uteslutas enbart av skälet att moderbolaget inte till sitt anbud bifogat ett ESPD för dotterbolaget.

Det förs ett resonemang av EU-domstolen att ett ESPD kan ha ett eller flera av tre syften, alternativt eller kumulativt. Antingen är det:  

1) en uppdaterad försäkran som preliminärt bevis i stället för intyg som utfärdas av myndigheter eller tredje part för att aktören inte omfattas av skälen för uteslutning i art. 57 LOU-direktivet,

2) aktören uppfyller tillämpliga urvalskriterier i enlighet med art. 57 LOU-direktivet, samt

3) att aktören iakttar de regler och objektiva kriterier enligt art. 65 LOU-direktivet.

Vidare konstaterar domstolen att principen om fri bevisföring är tillämplig varav det inte kan krävas att ett ESPD inges för var och en av de enheter vars kapacitet som avses utnyttjas till den upphandlande myndigheten eftersom det i art. 60 (1) andra stycket jämförd med art. 63 (1) LOU-direktivet framgår att alla lämpliga medel får användas av aktörerna som bevis för att de kommer förfoga över nödvändiga resurser i förhållande till det offentliga kontraktet.  

Det ESPD som krävs i enlighet med art. 59 (1) LOU-direktivet ska då endast avse det fall då leverantören valt att använda sig av den bevismetoden. Leverantören kan således inge intyg som utfärdats av det offentliga eller av tredjeman och som bland annat visar att både leverantören själv och aktörer denne avser att utnyttja inte omfattas av skälen för uteslutning i art. 57 och/eller att dessa uppfyller urvalskriterierna i art. 58 LOU-direktivet.

Vad gäller möjligheten att avhjälpa en anbudsgivares underlåtenhet att överlämna sitt eget ESPD konstaterar EU-domstolen att detsamma bör gälla när frågan är om underlåtenhet att överlämna det ESPD för ett dotterbolag vars kapacitet avses att utnyttjas då detta är förenligt med principerna om likabehandling och öppenhet. Detta eftersom leverantören i sin ansökan angett att den har tänkt utnyttja dotterbolagets kapacitet samt att det endast är fråga om bevisföring för fakta eller egenskaper som förelåg före den dag då anbudet lämnades in.

ANALYS:

EU-domstolen har nu slagit fast att när ett moderbolag avser att använda kapaciteten hos ett helägt dotterbolag för att fullgöra ett offentligt kontrakt, ska detta behandlas som utnyttjande av ”andra enheters kapacitet” enligt artikel 63.1 i LOU-direktivet (motsvarande 14 kap. 6 § LOU). Detta i sig är enligt vår mening inte särskilt kontroversiellt och i princip redan fastställt i tidigare praxis. Dvs. en annan juridisk person än anbudsgivaren, oavsett att det är ett helägt dotterbolag eller moderbolag, ska upphandlingsrättsligt hanteras som en annan entitet än anbudsgivaren.

Vad som däremot uppkommer som fråga, beroende på hur domen ska tolkas, är att EU-domstolen i målet behandlar underleverantörer generellt som ett ”åberopande av annans kapacitet”. I svensk praxis och rättskällor görs i stället en distinktion mellan företag vars kapacitet åberopas i enlighet med artikel 63 LOU-direktivet (i syfte att uppfylla ett kvalificeringskrav) och underleverantörer (en annan sak att en underleverantör också behövs för att uppfylla ett kvalificeringskrav, varvid underleverantören förstås också blir ett företag vars kapacitet åberopas enligt artikel 63). Frågan är om detta synsätt kan upprätthållas efter EU-domstolens dom.

Vår uppfattning är att skälet till att underleverantörerna generellt skulle hanteras i enlighet med artikel 63 är att den upphandlande myndigheten genom sitt upphandlingsdokument de facto gjort angivandet av underleverantörer till ett kvalificeringskrav. Mot den bakgrunden är det vår uppfattning att EU-domstolens dom inte ändrar den utgångspunkt vi i Sverige haft sedan lång tid tillbaka, vilket är att artikel 63 endast tillämpas på företag vars kapacitet åberopas för att uppfylla ett kvalificeringskrav – inte alla möjliga underleverantörer som under avtalstiden kommer vara behjälplig med leverans.

För den andra frågan, om det faktum att man kan förkasta ett anbud enbart på den grunden att en ESPD inte inlämnats för ett företag vars kapacitet har åberopats, är det en mycket intressant slutsats. EU-domstolen anses alltså att det inte går att förkasta ett anbud enbart på grund av att ESPD inte inlämnats för ett åberopat företag. Detta är enligt vår mening välkommet utifrån en proportionalitetsaspekt. I stället måste den upphandlande myndigheten utreda om det går att åtgärda denna brist med upprätthållande av likabehandlingsprincipen och transparensprincipen. Det återstår att se om detta är möjligt i den svenska rättsordningen, då frågan beror på hur vi tolkar vår svenska lagstiftning i detta hänseende.

MÅL:

EU-domstolen sjunde avdelningen mål nr C-812/24, den 22 januari 2026.