Bakgrund
En upphandlande myndighet genomförde en upphandling som gällde byggservice. Anbudsgivarna hade i upphandlingen lämnat sitt anbudspris endast genom att offerera ett så kallat entreprenörsarvode enligt ABT 06. Entreprenörsarvodet är ett procentuellt påslag beräknat på leverantörens kostnader, så som material och arbetskraft, angivet i procent.
En anbudsgivare förkastades på grund av att deras anbud ansågs vara onormalt lågt och att bolaget inte förklarat sitt låga anbudspris på ett tillfredsställande sätt. Anbudet hade ett pris på 0,9 procent i entreprenörsarvode. Myndigheten ansåg att detta utgjorde ett misstänkt onormalt lågt pris, och att någon tillfredsställande förklaring inte hade lämnats.
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten beaktade den upphandlande myndighetens uppgift om att entreprenörsarvode normalt ligger på 7-9 procent i liknande upphandlingar och ansåg att myndigheten haft fog för sin bedömning om att anbudspriset varit onormalt lågt och att det därför var rimligt att begära en förklaring till anbudspriset.
Vid en sammantagen bedömning ansåg förvaltningsrätten att anbudsgivarens förklaring inte var tillfredsställande. Domstolen beaktade bland annat:
- att anbudsgivarens entreprenörsarvode skilde sig från ett normalt entreprenörsarvode (7-9 procent),
- att förklaringen avseende att avtalet var av mycket stor betydelse för bolaget var allmänt hållen,
- att bolaget åberopade sin ekonomiska kapacitet för det fall att man inte kommer gå med vinst inte gav tillräckligt stöd för att bolagets anbud är seriöst menat i förhållande till det aktuella ramavtalet samt
- otydligheter och avsaknad av beräkningar i den inlämnade ekonomiska kalkylen.
Anbudsgivarens ansökan om överprövning avslogs därför.
Kammarrättens bedömning
I kammarrätten framhöll anbudsgivaren att den upphandlande myndigheten inte hade presenterat underlag för att ett entreprenörsarvode normalt var 7–9 procent och pekade på tidigare avtal med lägre arvoden. Anbudsgivaren ifrågasatte förvaltningsrättens slutsats om att deras anbud var onormalt lågt och framhöll att de hade förklarat varför anbudet var seriöst menat.
Kammarrätten framhåller att det inte finns en tydlig definition av ”onormalt lågt anbud” i lagstiftningen, utan att det är upp till den upphandlande myndigheten att avgöra vad som anses vara onormalt i varje enskilt fall. Den upphandlande myndigheten hade påstått att ett normalt entreprenörsarvode i liknande upphandlingar var 7–9 procent, och även om myndigheten inte hade presenterat underlag för detta, ansåg kammarrätten att det inte fanns skäl att ifrågasätta påståendet.
Anbudet var avsevärt lägre än det förväntade och närmade sig ett nollanbud, vilket ledde till att kammarrätten bedömde anbudet som misstänkt onormalt lågt. Av den anledningen ansåg kammarrätten att det var korrekt att begära en förklaring från anbudsgivaren.
Kammarrätten bedömer att anbudsgivarens förklaring var detaljerad och tillräcklig för att anbudet inte skulle förkastas. Kammarrätten beaktade särskilt att anbudsgivaren tidigare varit leverantör åt den upphandlande myndigheten under flera år utan att det funnits några problem med att fullfölja avtalen.
Anbudsgivarens förklaring om varför det var viktigt för dem att fortsätta som leverantör till den upphandlande myndigheten ansågs rimlig och trovärdig.
Trots att anbudsgivarens kalkyl innehöll vissa oklarheter ansåg kammarrätten att det framgick att bolaget hade gjort en seriös beräkning av kostnader och intäkter för det aktuella anbudet, vilket gav en förväntan om viss vinst. Därför anser kammarrätten att anbudet var seriöst menat, och att det saknades skäl att förkasta anbudet.
Analys
Enligt vår mening är en av de mer intressanta principiella frågorna i detta mål hur ett anbud som endast bygger på så kallat entreprenörsarvode ska bedömas i fall där det kan misstänkas som onormalt lågt. Det man måste ha med sig vid en sådan bedömning är att så länge ett entreprenörsarvode lämnas med positiv procent (det vill säga minst 0,0 procent), täcks som utgångspunkt alla leverantörens kostnader, eller åtminstone direkta kostnader kopplade till uppdraget under avtalet. Att avtalet då inte kommer bidra i någon del till leverantörens overhead-kostnader eller till eventuell vinst är en annan sak.
Enligt kammarrättens domskäl förefaller detta sakna betydelse – så länge procentsatsen är tydligt lägre än normalt kan anbudet misstänkas som ett onormalt lågt anbud. Enligt vår mening är detta en sund utgångspunkt, även om det finns en ekonomisk rationalitet i vissa fall att ha ett mycket lågt (eller till och med obefintligt) entreprenörsarvode.
Med andra ord – i vissa fall kan en tämligen låg procent i entreprenörsarvode ändå innebära att alla rörliga och fasta kostnader täcks och förvisso att även viss vinst ges leverantören – men detta får en entreprenör som önskar att lämna ett lågt entreprenörsarvode klargöra inom ramen för en tillfredsställande förklaring. Vi välkomnar således såväl kammarrättens som förvaltningsrättens utgångspunkt att redan ett mycket lågt entreprenörsarvode i procent i sig (i förhållande till vad som är normalt) typiskt sett innebär en misstanke om ett onormalt lågt anbudspris.
När det kommer till bedömningen av den lämnade förklaringen kan dock konstateras att vi är något tveksamma till kammarrättens motivering. Av domen går dessvärre inte att utläsa vilka problem som finns med den kalkyl som anbudsgivaren inlämnat som del av sin förklaring.
Vi noterar att kammarrätten framhåller att kalkylen som inlämnats innehöll vissa brister, men att kalkylen dock innehöll både uppskattade kostnader och intäkter avseende det lagda anbudet, resulterande ”i en förväntan på viss vinst”.
Med vår erfarenhet om kalkyleringsarbete inom ABT 06 framstår detta som något av en anomali, (en avvikelse från det normala) givet ett lämnat entreprenörsarvode på 0,9 procent. I princip ska anbudsgivaren – givet att kalkylen innehåller ”förväntan på viss vinst” – ha fasta kostnader (overhead-kostnader) under 0,9 procent på alla uppdragsspecifika kostnader. Detta är enligt vår erfarenhet endast möjligt med ett – låt oss säga – kreativt förhållningssätt till självkostnadsprincipen.
Mål
Kammarrätten i Göteborg mål nr 4637-24
Juristpanelen
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
LOU texten behandlar onormalt låga priser i ganska mycket detalj och lagstiftaren verkar ha varit klokare än de som sysslade med frågan i domstolarna. Det är enligt lagen irrelevant om leverantören gör vinst. Om anbudspriset avviker väsentligt från ”normalen” ska leverantören förklara sina skäl för det låga priset. Skälen ska vara acceptabla – lagen nämner skalfördelar och utförsäljning av restlager som rimliga skäl utan att vara uttömmande. Jag tycker att domstolarna håller på med märkliga saker och irrar. Därtill bestämde sig domstolarna att det vara acceptabelt att lägga ett lågt pris om man vill vinna marknadsandelar. Att en sådan bedömning förgör hela syftet med bestämmelser om onormalt låga priser verkar få människor förfasas över. Jag tycker det är stötande att domstolarna utan något skam förstör en viktig del av LOU utan att någon kontrollorgan eller lagstiftaren agerar.
Detta är, enligt mig, ett av de största bristerna i lagstiftningen kring offentlig upphandling att det är för svårt att förkasta onormalt låga anbud.
Min misstanke är att entreprenören får skapligt bra ”års-kick-backs” på inköpta varor. En kick-back som går rakt in på vinstkontot.
Tyvärr är det riktigt svårt att komma runt problemet.