Fastighetsavtal omfattas inte av LOU

Sammanfattning
Kammarrätten slår fast att en fastighetsförsäljning och ingående av ett hyreskontrakt av ett ännu inte uppfört vårdboende inte omfattas av LOU. Detta eftersom kommunen och leverantören kommit överens om att upphandling ska ske av själva byggentreprenadkontraktet för vårdboendet.

Fakta i målet
Kommunfullmäktige i Karlskoga kommun beslutade den 28 maj 2020 att godkänna ett ramavtal för Projekt Bostäder/Vårdboende i Karlskoga med tillhörande bilagor.

Ramavtalet innehöll två marköverlåtelser från kommunen till två bolag. På den fastighet som benämns bostadsfastigheten förbinder sig bolagen att sedan bygga bostadslägenheter samt lokaler för exempelvis handel. Vad sedan avsåg den fastighet som benämns vårdfastigheten angavs att kommunen skulle upphandla byggentreprenaden för ett vårdboende. Bolaget skulle därefter överta entreprenaden med utsedd byggentreprenör. Vidare ingås i ramavtalet även ett hyresavtal avseende lokalerna på vårdfastigheten.

Kommunmedlemmen ”RL” överklagade beslutet genom laglighetsprövning enligt kommunallagen. RL yrkade att beslutet skulle upphävas. RL anförde att kommunen gynnar ett enskilt bolag och att kommunen försöker kringgå LOU. RL menade att kommunen borde ha annonserat projektet till både bostadsbolag och byggentreprenörer.

Kommunen anförde å sin sida att projektet kan delas in i tre delar: markförsäljning, att träffa hyreskontrakt och upphandling av byggentreprenaden. Kommunen upphandlar byggentreprenaden i konkurrens i enlighet med LOU. Att hyra lokaler och sälja mark omfattas inte av LOU. Det projektupplägg kommunen valt kringgår inte LOU.

Domstolens bedömning
Kammarrätten menade att frågan i målet är om kommunens beslut att underteckna ett ramavtal omfattas av LOU, och därför inte kan angripas med stöd av kommunallagens bestämmelser om laglighetsprövning.

Kammarrätten konstaterade också att den del av ramavtalet som rör bostadsfastigheten inte omfattas av LOU. Vad sedan avser vårdfastigheten har förvaltningsrätten ansett att avtalet ska ses som ett byggentreprenadkontrakt eftersom det gäller en icke påbörjad byggnation som kommunen sedan ska hyra av bolaget.

Kammarrätten framhöll dock att det av avtalet framgår att byggentreprenaden på fastigheten har lyfts ut och ska upphandlas separat. Ramavtalet innefattar, enligt kammarrätten, alltså inte ett avtal om själva byggentreprenaden för vårdboendet.

Kammarrätten slog fast att det huvudsakliga syftet med ramavtalet i denna del kunde därför inte anses vara att byggnadsverket ska uppföras, utan att avyttra fast egendom och ingå ett hyresavtal som inte omfattas av LOU.

Eftersom LOU inte kunde anses vara tillämplig på ramavtalet saknades det hinder mot att beslutet angrips genom laglighetsprövning. Målet skulle därmed återförvisas till förvaltningsrätten.

Analys
Inom ramen för vår rådgivning har vi många gånger bistått klienter i projekt med liknande omständigheter som i målet. Att kommuner eller andra upphandlande myndigheter önskar ingå ett hyresavtal med en leverantör avseende en byggnad som ännu inte uppförts är vanligt förekommande.

Kommunen kanske inte vill uppföra och förvalta byggnaden utan fokusera på kärnverksamheten (exempelvis att bedriva äldrevård). Kommunen föredrar därför att en privat aktör uppför och förvaltar byggnaden. Ibland föregås hyresavtalet, som i detta fall, av att kommunen överlåter den mark som byggnaden ska uppföras på till leverantören.

LOU är endast tillämplig för upphandling som genomförs av en upphandlande myndighet. Med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa (köpa) varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt (1 kap. 2 § LOU). Å andra sidan innebär detta att avtal om fastighetsförsäljningar inte omfattas av LOU.

Hyresavtal är en form av tjänsteavtal avseende rättigheter till fast egendom som är undantaget från LOU enligt 3 kap. 19 §.

Regleringen innebär dock inte att alla fastighetsförsäljningar och alla hyresavtal är undantagna LOU. Om avtalet – oavsett vad det kallats för – uppfyller definitionen av ett byggentreprenadkontrakt så är avtalet upphandlingspliktigt ändå.

Bedömning av om ett avtal i realiteten utgör ett upphandlingspliktigt byggentreprenadkontrakt är ofta komplicerad. Mycket förenklat ska ett avtal omklassificeras till ett byggentreprenadkontrakt, om det huvudsakliga syftet med avtalet är uppförandet av ett byggnadsverk och myndigheten åtminstone utövat ett bestämmande inflytande på dess projektering (se till exempel EU-domstolens dom i mål C‑213/13, Impresa Pizzarotti, punkt 43 – 44).

Om ett hyresavtal riskerar att uppfylla definitionen av ett byggentreprenadkontrakt, är det vanligt att kommunen och leverantören kommer överens om att entreprenadkontraktet för byggnationen ska upphandlas enligt LOU. Entreprenadkontraktet överlåts efter upphandlingen till leverantören.

Såvitt vi känner till har detta vanliga tillvägagångssätt med hyra av icke-befintliga byggnader inte tidigare prövats i högre instans. Kammarrätten slår fast att tillvägagångssättet är förenligt med LOU.

Resterande avtal – överlåtelseavtalet av fastigheten och hyresavtalet – utgör inget upphandlingspliktigt byggentreprenadkontrakt när parterna samtidigt kommit överens om att upphandling ska ske av själva byggentreprenaden för byggnaden.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Göteborgs dom den 3 november 2021 i mål nummer 3279-21.

Juristpanelen