Den nationella domstolens förhandsbegäran
En domstol i Slovakien har begärt ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Målet vid den nationella domstolen handlar om ett statligt bidragsavtal och en köputfästelse för uppförande av en nationell fotbollsarena.
I bidragsavtalet åtog sig den slovakiska regeringen att ge ett bidrag, medan bolaget skulle finansiera minst 60 procent av byggkostnaderna för nationalarenan. Den slovakiska regeringen anmälde bidraget till den Europeiska kommissionen som förklarade att det ekonomiska stödet, som bidragsavtalet utgjorde, var förenligt med den inre marknaden.
Köputfästelsen gav bolaget en möjlighet att sälja arenan till den slovakiska regeringen enligt vissa villkor. Köputfästelsen innehöll också tekniska specifikationer och materiella parametrar som avsåg fotbollsarenan, bland annat en hänvisning till UEFA:s stadga.
Den slovakiska regeringen ingick avtalen med bolaget, utan att genomföra ett konkurrensutsatt anbudsförfarande.
Det nationella domstolsförfarandet pågår eftersom slovakiska myndigheter har motsatt sig fullgörandet av avtalspaketet, då myndigheterna anser att det strider mot bestämmelser om offentlig upphandling. Bolaget yrkar därför att domstolen ska fastställa villkoren för köpet av arenan.
Bolaget hävdar att köputfästelsen inte utgör ett offentligt kontrakt, medan regeringen menar att avtalen syftar till att kringgå offentlig upphandlingslagstiftning. Regeringen menar bland annat att den haft ett avgörande inflytande över upprättandet av den slovakiska nationella fotbollsstadion genom bidragsavtalet och de tekniska specifikationerna däri.
Till följd av detta begärde den nationella domstolen ett förhandsavgörande om bland annat bidragsavtalet och köputfästelsen mellan regeringen och bolaget kan betraktas som ett offentligt byggentreprenadkontrakt enligt EU direktiv om offentlig upphandling.
EU-domstolens ansåg att avtalspaketet omfattar byggentreprenadkontrakt
EU-domstolen konstaterade först att ett offentlig byggentreprenadkontrakt är ett självständigt unionsrättsligt begrepp och att den rättsliga kvalificeringen av ett kontrakt som görs enligt en medlemsstats lagstiftning därför inte är relevant.
Domstolen förtydligar därefter att prövningen i målet sker i en tvåstegsraket:
- Den första frågan som domstolen ska ta ställning till är om ett sådant avtalspaket som föreligger i rättsfallet kan utgöra ett sådant skriftligt avtal med ekonomiska villkor som slutits mellan en upphandlande myndighet och ett bolag.
- Om den första frågan besvaras jakande har domstolen att ta ställning till om ett sådant skriftligt avtal med ekonomiska villkor avser utförandet av en byggentreprenad som tillgodoser de behov som den upphandlande myndigheten har specificerat.
Domstolen konstaterade att begreppet kontrakt även avser överenskommelser i form av samstämmiga viljeyttringar som framgår av flera handlingar, utan att detta påverkas av omständigheten att var och en av dessa handlingar utgör ett avtal enligt nationell rätt.
I domskälen framhöll EU-domstolen att det fanns ett samband mellan bidragsavtalet och köputfästelsen, då avtalen har ingåtts inom ramen för projektet att uppföra den nationella fotbollsarenan. Därutöver fanns det även ett tidsmässigt samband mellan bidragsavtalet och köputfästelsen. Avtalen mellan bolaget och den slovakiska regeringen hade dessutom ingåtts skriftligen.
EU-domstolen prövade därefter om avtalspaketet har ingåtts med ekonomiska villkor. Domstolen framhöll att med uttrycket ”med ekonomiska villkor” avses ett kontrakt varigenom varje part åtar sig att utföra en prestation i utbyte mot en annan. Därigenom innebär denna ömsesidigt förpliktande karaktären att det nödvändigtvis skapas rättsligt bindande skyldigheter för vardera parten i avtalet, vars fullgörande måste kunna åberopas inför domstol.
Enbart det faktum att köputfästelsen innehåller en köpskyldighet för slovakiska regeringen och ingen motsvarande försäljningsskyldighet för bolaget räckte inte för att utesluta att avtalet var ömsesidigt förpliktande (och därmed att ett offentligt kontrakt föreligger). Domstolen poängterade att det var viktigt att alla relevanta omständigheter prövades.
Vid en prövning av alla relevanta omständigheter ansåg EU-domstolen att det fanns ömsesidiga skyldigheter i målet. Dels det faktum att det i bidragsavtalet föreskrivits en skyldighet för staten att bevilja bidraget och skyldigheter för bolaget att uppföra fotbollsarenan med de krav som fastställs av regeringen, dels att bolaget ska finansiera minst 60 procent av kostnaderna för byggentreprenaden.
EU-domstolen menade att det kan föreligga flera olika typer av ekonomiska intressen för upphandlande myndigheter vid offentliga byggentreprenadkontrakt, till exempel om den upphandlande myndigheten kan bli ägare till de byggnadsverk eller de anläggningar som avses i kontraktet eller när det förutses att den upphandlande myndigheten ska ha rätt att förfoga över byggnadsverk eller anläggningar för offentliga ändamål.
Ett ekonomiskt intresse kan även bestå i de ekonomiska fördelar som den upphandlande myndigheten kan få vid framtida användning eller överlåtelse av anläggningen, i att myndigheten bidragit ekonomiskt vid utförandet av byggentreprenaden eller i de risker som myndigheten står för det fall att byggentreprenaden blir ett ekonomiskt misslyckande.
EU-domstolen konstaterade att slovakiska staten har en förköpsrätt till den nationella fotbollsarenan med ett inneboende ekonomiskt värde. Det faktum att slovakiska staten har åtagit sig att köpa den nationella fotbollsarenan har staten övertagit samtliga risker om byggentreprenaden skulle bli ett ekonomiskt misslyckande och även är en garanti mot den kommersiella risken, det vill säga att det finns ekonomiska villkor i avtalspaketet.
Sammanfattningsvis ansåg EU-domstolen att avtalspaketet utgjorde avtal med ekonomiska villkor.
EU-domstolen prövade därefter om avtalspaketet avser utförandet av en byggentreprenad som tillgodoser de behov som den upphandlande myndigheten har specificerat.
EU-domstolen konstaterade att för ett avtal ska anses utgöra ett ”offentligt byggentreprenadkontrakt” som avser uppförande av ett byggnadsverk, krävs det att byggnadsverket uppförs i enlighet med de krav som fastställts av den upphandlande myndigheten, oavsett på vilket sätt uppförandet sker.
Därefter konstaterade EU-domstolen att en skyldighet att följa UEFA:s stadga är tillräckligt för att konstatera att den slovakiska regeringen har haft ett avgörande inflytande på utformningen, eftersom stadgan innehöll krav på exempelvis spelplanens storlek, kapacitet eller planerade parkeringsplatser. EU-domstolen betonade särskilt att det ankommer på den nationella domstolen att pröva om det verkligen förelåg en sådan skyldighet att följa stadgan.
EU-domstolen kom därför fram till att det föreligger ett ”offentligt byggentreprenadkontrakt”, i ett sådant avtalspaket som i det aktuella målet, vilket omfattar ett bidragsavtal och en köputfästelse, som ingåtts i syfte att uppföra en fotbollsarena.
Avslutande kommentarer
Det har funnits förhoppningar om att få vägledning avseende begreppet byggnadsentreprenadkontrakt som i sin tur kan bringa klarhet bland annat i det så kallade hyresundantaget.
Hyresundantaget har diskuterats livligt under de senaste åren, då flera svenska fall har dömts ut av domstolar som inte möjliga att inrymma i hyresundantagets tillämpningsområde. Problematiken grundar sig i hyresavtal som kombineras med projektering för, och utförande av, entreprenadarbeten.
Situationen man vill undvika är att byggentreprenader döljs i ett hyresavtal, och därmed undandras den konkurrens som upphandlingsreglerna förespråkar.
För att hyreskontrakt ska kunna undantas – vid uppförande av en byggnad – får myndigheten inte ha ett avgörande inflytande vid utförandet av byggnadsverket eller vid en ombyggnation av byggnaden. Ett sådant avgörande inflytande kan utövas både före och efter hyreskontraktet.
Målet behandlar just frågan om slovakiska staten genom det avtalspaket som förelåg upphandlingen kan ha haft ett avgörande inflytande på utformningen av byggentreprenaden genom krav som kommer från UEFA:s stadga.
Det är två intressanta frågor som här uppstår, dels vad har det för betydelse – om någon – att kraven i grunden kommer från en annan part än slovakiska regeringen, dels om kraven från UEFA är tillräckligt fasta att slovakiska regeringen kan anses ha ett avgörande inflytande.
Förhoppningarna hos en del var nog att EU-domstolen skulle följa generaladvokatens ansats om att problematisera denna fråga ytterligare. Generaladvokaten hade i sitt förslag gjort bedömningen att hänvisningen till UEFA:s regelverk inte var tillräcklig för att ha utövat det inflytandet som krävs för att kontraktet skulle anses vara en byggentreprenadkontrakt.
Även om man kan ha ett annat synsätt, är det enligt vår mening synd att EU-domstolens dom inte ger mer vägledning i varför UEFA:s regelverk var tillräckligt för att anse att slovakiska regeringen hade utövat ett avgörande inflytande.
Mål
EU-domstolen c 28-23 den 17 oktober 2024.
Juristpanelen
Är du sugen på att fördjupa dig inom offentlig upphandling av entreprenader? Upphandling24 arrangerar en populär kurs för dig oavsett om du redan arbetar som entreprenadupphandlare eller om du är upphandlare inom andra områden. Läs mer här!
