Sammanfattning
Förvaltningsrätten i Stockholm avslog Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift. Förvaltningsrätten ansåg att det var fråga om ett blandat kontrakt, där hyresförhållandet var att se som kontraktets huvudföremål. Tillbyggnaden bedömdes endast tillgodose en begränsad del av kommunens behov och tillbyggnaden var inte så särpräglad att den kunde ses som karaktäristiskt för kontraktet, varför det var möjligt för kommunen att tillämpa hyresundantaget.
Förvaltningsrättens avgörande har överklagats till Kammarrätten i Stockholm som ännu inte har tagit ställning till frågan om prövningstillstånd.
Bakgrund
Nacka kommun behövde större lokaler för skolverksamhet. Kommunens dåvarande hyreskontrakt sades därför upp för villkorsändring. Kommunen tecknande därefter, utan föregående annonsering, ett nytt kontrakt med hyresvärden som reglerade dels uthyrning av den byggnad som kommunen sedan tidigare hyrde, dels uthyrning av en tillbyggnad som skulle uppföras i direkt anslutning till byggnaden. Kommunen argumenterade i målet för att hyresundantaget var tillämpligt.
Konkurrensverket yrkade på en upphandlingsskadeavgift på tre miljoner kronor utifrån en bedömning att det nya hyreskontraktet inte hade föregåtts av annonsering och att det därmed utgjorde en otillåten direktupphandling.
Förvaltningsrättens avgörande har överklagats till Kammarrätten i Stockholm som ännu inte har tagit ställning till frågan om prövningstillstånd. Det noteras att Konkurrensverket i överklagandet har sänkt yrkandet till en miljon kronor med hänsyn till det osäkra rättsläget.
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten konstaterade att kontraktet innefattade såväl hyra av lokal som byggentreprenad, varför det var fråga om ett blandat kontrakt. Det var därmed huvudföremålet för kontraktet som var avgörande för frågan om hyresundantaget var tillämpligt.
Förvaltningsrätten konstaterade att den tillbyggnad som skulle uppföras enligt kontraktet i och för sig utgjorde ett byggnadsverk och att det därför föll inom ramen för definitionen av ett byggentreprenadkontrakt. Förvaltningsrätten konstaterade även att kommunens krav på tillbyggnaden innebar att kommunen utövat ett avgörande inflytande över typen av byggnadsverk och över projekteringen.
Bedömningen av huvudföremålet för kontraktet skulle fastställas genom en objektiv bedömning av hela den upphandling som kontraktet gällde samt med beaktande av de huvudprestationer som övervägde och var karaktäristiska för kontraktet. Förvaltningsrätten bedömde att ändamålet med kontraktet skulle bestämmas med utgångspunkt i hur kontraktet tillgodosåg kommunens behov som helhet.
Förvaltningsrätten framhöll att tillbyggnaden endast tillgodosåg cirka 20 procent av kommunens behov och att tillbyggnaden inte heller var så särpräglad att realiserandet av den kunde ses som karaktäristiskt för kontraktet.
Mot denna bakgrund ansåg förvaltningsrätten att hyresförhållandet var att betrakta som kontraktets huvudföremål och att inslaget av byggentreprenad var av underordnad betydelse. Hyresundantaget var därmed tillämpligt varför grund för att påföra kommunen upphandlingsskadeavgift saknades.
Analys
Enligt hyresundantaget i 3 kap. 19 § LOU omfattas inte köp eller hyra av fastighet av LOU:s tillämpningsområde. Under vilka förutsättningar hyresundantaget kan tillämpas är emellertid osäkert. Precis som förvaltningsrätten konstaterade i målet saknas praxis kring när det endast är en del av hyresobjektet som ska anpassas eller uppföras, vilket gör målet extra intressant.
Praxis från svenska domstolar har historiskt sett huvudsakligen rört situationer där myndigheter önskat tillämpa hyresundantaget för ännu inte uppförda byggnader och/eller verksamhetsanpassade lokaler, se exempelvis Kammarrätten i Stockholms mål nr 9369-21, 9370-21 och Förvaltningsrätten i Stockholms mål nr 35322-21.
Hyresundantaget har i ifrågavarande fall inte varit tillämpligt vilket bidragit till en utbredd försiktighet vid tillämpningen av undantaget. Utifrån nyss nämnda domar kan konstateras att domstolarna hittills har haft en restriktiv syn på möjligheten att tillämpa hyresundantaget i förhållande till byggnader som ännu inte har uppförts.
I resonemanget kring blandande, odelbara kontrakt och bedömningen av huvudföremålet för ett sådant kontrakt när endast en del av byggnaden ska anpassas eller uppföras är det intressant att förvaltningsrätten i domen gjorde bedömningen utifrån ytan (antalet kvadratmeter) rent procentuellt och inte till exempel värdet eller någon annan parameter.
Trots att förvaltningsrätten ansåg att hyresundantaget var tillämpligt kan det vara värt att nämna att förvaltningsrätten ändå kom fram till att tillbyggnaden som ska uppföras ska klassificeras som ett byggentreprenadkontrakt, vilket framstår som en fortsatt förhållandevis restriktiv bedömning i den frågan.
Kommunen argumenterade bland annat för att tillbyggnaden skedde på hyresvärdens initiativ, att kommunen inte haft något vidare inflytande och att hyresvärden återanvänt ritningar som denne redan tagit fram för en annan potentiell hyresgäst. Inga av dessa omständigheter verkar förvaltningsrätten fäst någon vikt vid, vilket är i linje med tidigare praxis.
Med hänsyn till den osäkerhet som fortsatt råder på området är vår förhoppning att Kammarrätten i Stockholm meddelar prövningstillstånd i målet.
Målnummer och domstol
Förvaltningsrätten i Stockholms dom av den 28 augusti 2024 i mål nr 3202-24.
Juristpanelen
