Hyresvärdsupphandling – sällan bra idé

När en upphandlande myndighet behöver hyra en lokal, som till stor del måste anpassas till myndighetens behov, kan normalt sett inte LOU:s hyresundantag användas. Upplägget består förvisso av en del som inte omfattas av LOU (hyresrelationen/hyresavtalet) men även av en upphandlingspliktig del (byggentreprenaden för att anpassa lokalen till myndighetens behov).

Historiskt har detta hanterats genom att myndigheten annonserar byggentreprenadarbetena och ålägger hyresvärden att anlita den entreprenör som tilldelas kontraktet för att genomföra anpassningarna av lokalen. Konkurrensverket har dock drivit ett antal tillsynsärenden och konstaterat att det inte är tillåtet.

Istället kan myndigheter använda sig av hyresvärdsupphandling för att hantera den upphandlingsplikt som uppstår när lokalen behöver anpassas till myndighetens behov, menar Konkurrensverket.

Med hyresvärdsupphandling menas en upphandling där myndighetens totala behov annonseras på en och samma gång, det vill säga att myndigheten begär att en och samma leverantör ska tillhandahålla både hyresrelationen och byggentreprenadkontraktet. Anbudsgivarna får då tävla om att bygga om sin lokal utifrån myndighetens specifikationer och sedan hyra ut den till myndigheten.

Fler än hälften avbryts
På pappret ser Konkurrensverkets föreslagna lösning ut att faktiskt hantera upphandlingsplikten på ett bra sätt. Varför tycker vi då att det är problematiskt att myndighetens hela behov blir föremål för konkurrensutsättning? Varför är vi kritiska till att Konkurrensverket hänvisar alla myndigheter till att genomföra hyresvärdsupphandlingar? Jo, för att det normalt sett inte fungerar.

Innan Konkurrensverket meddelade sitt uppmärksammade tillsynsbeslut avseende Domstolsverkets avtal om en ny domstolsbyggnad i Jönköping var fenomenet hyresvärdsupphandling relativt ovanligt. Under åren 2019 – 2021 annonserades elva hyresvärdsupphandlingar (vår undersökning, våren 2022, baserat på uppgifter i annonsdatabaserna). Nio av dessa avbröts. Sex av dem på grund av bristande konkurrens.

Tillsynsärendet mot Domstolsverket ledde till att det blev allmänt känt att Konkurrensverket förordar hyresvärdsupphandling. Det presenterades som det enda sättet att hantera upphandlingsplikten. Det ledde i sin tur till att konceptet hyresvärdsupphandling uppmärksammades på bred front och antalet hyresvärdsupphandlingar ökade markant.

Under perioden oktober 2021 till oktober 2024 genomfördes 48 hyresvärdsupphandlingar (vår undersökning, oktober 2024, baserat på uppgifter i annonsdatabaser och kontakt med berörda myndigheter, då pågående upphandlingar ej inräknade).

Av dessa avbröts fler än hälften på grund av bristande konkurrens. Enligt den senaste tillgängliga statistiken är motsvarande siffra för alla upphandlingar endast 14 procent (Upphandlingsmyndigheten, 2019). Det är alltså betydligt mer sannolikt att en myndighet inte lyckas uppnå reell konkurrens genom en hyresvärdsupphandling jämfört med vid en ”vanlig” upphandling.

Leder ofta till bristande konkurrens
En annan betydande skillnad är antalet anbud i hyresvärdsupphandlingar jämfört med upphandlingar i övrigt. Det vanligaste utfallet i en hyresvärdsupphandling är att det endast kommer in ett anbud (37,5 procent av alla hyresvärdsupphandlingar). Det näst vanligaste utfallet är att myndigheten får in noll anbud (33,3 procent av alla hyresvärdsupphandlingar). I hela 71 procent av upphandlingarna uppstår bristande konkurrens (0 eller 1 anbud).

Det genomsnittliga antalet anbud i hyresvärdsupphandlingar är 1,4. I en genomsnittlig ”vanlig” upphandling får myndigheter in 5,8 anbud (Upphandlingsmyndigheten, 2023). Vanligtvis får myndigheter alltså en mycket dålig, om ens någon, konkurrensutsättning vid en hyresvärdsupphandling. 

Om myndigheten istället väljer hyresvärd med stöd av hyresundantaget, men annonserar ut projekterings- och byggentreprenadavtalen, kommer det in betydligt fler anbud. Det blir helt enkelt – statistiskt sett – en mer effektiv konkurrensuppsökning jämfört med en hyresvärdsupphandling. En sådan projektstruktur gör det nämligen möjligt att faktiskt söka upp konkurrensen i byggbranschen.

Om myndigheten däremot genomför en hyresvärdsupphandling är det mest sannolika utfallet att endast en hyresvärd inkommer med anbud. Någon möjlighet för byggbolagen att tävla om byggkontraktet i enlighet med LOU finns med andra ord inte i en sådan upphandling.

Vi ifrågasätter helt enkelt om syftet med LOU verkligen kan uppfyllas med en sådan tillämpning av hyresundantaget som Konkurrensverket förordar.

Snittet för hyresvärdsupphandlingarna dras upp av ett fåtal där myndigheten fått in 5 till 7 anbud per upphandling. Det innebär förvisso att det genomsnittliga antalet anbud för hyresvärdsupphandlingar blir lite dopat, men det visar också att det finns situationer då hyresvärdsupphandling är ett klokt upplägg som faktiskt kan leda till en god affär.

Konkurrensutsätta hela behovet
Det rör sig framför allt om situationer då myndigheten förfogar över en fastighet som den vinnande anbudsgivaren kommer att förvärva och sedan bygga upp och hyra ut. Då ökar antalet anbudsgivare i hyresvärdsupphandlingarna, eftersom potentiella anbudsgivare inte begränsas till befintliga markägare. I dessa relativt ovanliga fall går det alltså att konkurrensutsätta hela behovet.

Problemen med konkurrensen uppstår istället i den mycket vanligare situationen att myndighetens behov består av tillgång till en lokal i ett visst område, eller kanske behov av att fortsätta verksamheten i en befintlig lokal, men själv inte förfogar över fastigheten – eller inte ens får äga fastigheter (vilket är fallet för nästan alla statliga myndigheter). Det problemet skulle kunna hanteras på ett praktiskt och kommersiellt vettigt sätt om myndigheten kunde teckna hyresavtal med den befintliga hyresvärden avseende hyra av den om- eller tillbyggda lokalen, under förutsättningen att alla projekterings- och entreprenadavtal konkurrensutsätts enligt LOU.

Alternativet riskerar annars bli att behöva flytta på verksamheten. Förskolan eller äldreboendet får inte längre finnas kvar på samma plats, bara för att Konkurrensverkets tolkning av LOU ska kunna blidkas, samtidigt som byggbolagen ändå inte ges möjlighet att tävla om den största delen av projektkostnaden – byggentreprenadkontraktet. Det är helt enkelt mycket svårt att se någon som helst fördel med den tolkning av LOU som Konkurrensverket synes förespråka.

Avslutande kommentar:
Vår avsikt är inte att kritisera hyresvärdsupphandlingar som sådana. Vi vill bara åskådliggöra problemet med att begränsa myndigheter till att använda ett specifikt tillvägagångssätt för att tillgodose sitt lokalbehov. I nuläget tvingas myndigheter att anpassa sitt behov till Konkurrensverkets tolkning av upphandlingslagstiftningen och/eller att genomföra hyresvärdsupphandlingar för skens skull. Vi tycker att det är både olyckligt och fel. Upphandlingslagstiftningen syftar till att reglera hur myndigheter ska gå tillväga för att tillgodose sina behov, inte vad behovet får bestå av.

Om hyresundantaget inte kan tillämpas så att myndigheter får välja var någonstans de vill tillhandahålla den service till allmänheten som ligger inom myndighetens uppdrag, då bestämmer LOU helt plötsligt vad myndigheter har behov av. Detta, menar vi, är oförenligt med upphandlingslagstiftningens syfte.

Olle Lindberg och Albin Nyrén, advokatfirman Kahn Pedersen