Utesluta leverantörer, Lagrådets yttrande

 Anna Ulfsdotter Forssell – Tillägg med anledning av Lagrådets yttrande – 29 februari 2016 – Detta ska läsas efter att ha lyssnat till mitt föredrag om Starkare medel att utesluta leverantörer

 

Starkare medel att utesluta leverantörer

Anna-Ulfsdotter-Forssell-300x200
Anna Ulfsdotter Forssell

Jag har läst Lagrådets yttrande av den 12 februari 2016 i syfte att identifiera synpunkter från Lagrådet när det gäller bestämmelsen om frivillig uteslutning av leverantör när det gäller s.k. konkurrensbrott och misskötta avtal, dvs. de föreslagna bestämmelserna i 13 kap. 3 § 3 och 4 punkterna LOU. Sammanfattningsvis anser jag att Lagrådet har haft en hel del synpunkter på förslagen i dessa delar.

Lagrådet anger i anslutning till dessa bestämmelser att dessa är exempel på bestämmelser där kraven på tydlighet har satts betydligt lägre (yttrandet sidan 11-12). Lagrådet nämner detta när det gäller frånvaron av regler om hur lång tid ett brott eller annat missförhållande ska kunna medföra uteslutning (jfr artikel 57.7). Av artikel 57.7 följer:

Medlemsstaterna ska i enlighet med lagar och andra författningar samt med hänsyn till unionsrätten fastställa villkoren för tillämpning av denna artikel. De ska särskilt fastställa den längsta tillåtna uteslutningsperioden om den ekonomiska aktören inte vidtar några åtgärder enligt punkt 6 för att visa sin tillförlitlighet. Om denna period inte har fastställts i den lagakraftvunna domen får den inte överskrida fem år från den dag då domen meddelades i de fall som avses i punkt 1 och tre år från dagen för relevant händelse i de fall som avses i punkt 4. (egen understrykning)

Av artikeln kan alltså utläsas att medlemsstaterna ska fastställa den längsta tillåtna uteslutningsperioden om en leverantör inte vidtagit någon s.k. självrättelseåtgärd. Om denna period inte har fastställts får den inte överskrida tre år från dagen för relevant händelse när det gäller uteslutning på grund av konkurrensbrott eller misskött avtal. Lagrådet noterar att regeringen anser att denna tidsaspekt ska beaktas inom proportionalitetsbedömningen, men anser att det är olyckligt att varken lagtexten eller författningskommentaren erbjuder någon ledning för hur denna bedömning ska göras. Lagrådet anser att det under den fortsatta beredningen ”bör övervägas att genomföra direktiven i de delar där de preciserar vad den europeiske lagstiftaren uppenbarligen har funnit motsvara kraven på proportionalitet”. Längre fram i yttrandet anger Lagrådet på sidan 163 att ”Frågan måste analyseras från grunden i den fortsatta beredningen av lagstiftningsärendet”.

Vi bör således kunna se fram emot uttalanden antingen direkt i lagtexten eller i propositionen om att uteslutning på grund av konkurrensbrott och misskötta avtal längst får ske under tre år från dagen för den relevanta händelsen (dvs. konkurrensbrottet eller det misskötta avtalet). När det är fråga om upprepade händelser, som samtliga kvalificerar sig som sådana som avses, blir det, enligt min bedömning, tre år från varje händelse.

Särskilda synpunkter på lagförslaget rörande frivillig uteslutning på grund av misskötta avtal (13 kap. 3 § punkten 4 förslaget till ny LOU och LUF)

Lagrådet påpekar att det av lagtexten också måste kunna gå att utläsa att även brister i fullgörande av ett avtal enligt lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (”LUFS”) ska kunna medföra uteslutning. Likaså när det gäller bristande fullgörelse av andra avtal med upphandlande enheter än sådana som omfattas av upphandlingslagstiftningen (Lagrådet anger här endast upphandlande enheter men föreslår i lagtexten såväl upphandlande enheter och myndigheter). Lagrådet anser att detta måste gå att utläsa av lagtexten och föreslår ny lydelse. Med utgångspunkt i den engelska språkversionens ”substantive requirement” föreslår Lagrådet att ”materiellt krav” i samma punkt ändras till ”väsentligt krav”. Lagrådet föreslår därför följande nya lydelse:

  1. leverantören har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något väsentligt krav i ett tidigare avtal enligt
  2. denna lag,
  3. lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna,
  4. lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner,
  5. lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, eller
  6. något annat avtal med en upphandlande myndighet eller enhet

och detta har medfört att det tidigare avtalet har sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder,

Särskilda synpunkter på lagförslaget rörande frivillig uteslutning på grund av konkurrensbrott (13 kap. 3 § punkten 3 förslaget till ny LOU och LUF)

Uteslutning får ske om en upphandlande myndighet eller enhet har sannolika indikationer på att leverantören har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen. Lagrådet noterar detta som ett av flera varierande och svårfångade beviskrav. Motiveringen att detta har tagits in i lagen eftersom man inte vill ”äventyra kopplingen till direktivet och till EU-domstolens tolkning av detta” kan, enligt Lagrådet, till nöds godtas.

Särskilda synpunkter på lagförslaget rörande utredningsskyldighet (13 kap. 4 § förslaget till ny LOU och LUF)

Lagrådet anser att det föreslagna andra stycket bör utgå eftersom det, förutom texten avseende utredning enligt 15 kap. som ska tas in i det kapitlet istället, utgör en självklarhet som inte behöver regleras i lag. Lagrådet anser således att 13 kap. 4 § ska ha följande lydelse:

En upphandlande myndighet ska, innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt myndigheten utgör skäl för uteslutning.

Om leverantören anser att det inte finns skäl för uteslutning, ska detta anges i yttrandet. Leverantören ska tillsammans med yttrandet ge in den utredning enligt 15 kap. 7–10 §§ som myndigheten har begärt. Leverantören bör även tillsammans med yttrandet ge in sådan utredning i övrigt som visar att leverantören är tillförlitlig.

Särskilda synpunkter på lagförslaget rörande självrättelse (13 kap. 5 § förslaget till ny LOU och LUF)

I lagrådsremissen föreslås bestämmelsen få följande lydelse:

5 § En leverantör ska inte uteslutas enligt 1 eller 3 §, om leverantören visar att den har

  1. ersatt eller åtagit sig att ersätta eventuella skador som har orsakats av brottet eller det allvarliga felet,
  1. klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt och aktivt samarbetar med de utredande myndigheterna, och
  1. vidtagit lämpliga konkreta tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder för att förhindra ytterligare brott eller allvarliga fel.

När en upphandlande myndighet bedömer om leverantörens åtgärder är tillräckliga, ska myndigheten beakta allvarlighetsgraden och de särskilda omständigheterna kring brottet eller det allvarliga felet. En leverantör ska inte uteslutas enligt 2 §, när den har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter och socialförsäkringsavgifter inklusive eventuell ränta eller sanktionsavgift eller ingått en bindande överenskommelse om betalning eller motsvarande.

Lagrådet anser att den kan tydliggöras, så att det av första stycket framgår att fråga är om ett uttryckligt undantag från uteslutning, och att den bör ha följande lydelse:

En leverantör som omfattas av någon uteslutningsgrund enligt 1 eller 3 § ska inte uteslutas, om leverantören visar att den är tillförlitlig genom att den har

  1. ersatt eller åtagit sig att ersätta skador som har orsakats av brottet eller misskötsamheten,
  2.  klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt genom att aktivt samarbeta med de utredande myndigheterna samt
  3. vidtagit konkreta tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder som är ägnade att förhindra brott eller misskötsamhet.

De åtgärder som leverantören har vidtagit ska bedömas med beaktande av brottets eller misskötsamhetens allvar och de särskilda omständigheterna kring handlandet.

En leverantör som har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter och socialförsäkringsavgifter inklusive ränta och sanktionsavgifter eller ingått en bindande överenskommelse om betalning eller motsvarande ska inte uteslutas enligt 2 §.

Särskilda synpunkter på lagförslaget rörande tidpunkt för uteslutning (13 kap. 7 § förslaget till ny LOU och LUF)

När det gäller bestämmelse om tidpunkt för beslut om uteslutning anger Lagrådet följande:

Bestämmelsen har på grund av en mindre lyckad översättning i direktivet blivit otydlig såtillvida att det inte framgår att en uteslutning under förfarandet förutsätter att det först då uppdagas att det finns grund för uteslutning. Lagrådet, som i och för sig ifrågasätter att bestämmelsen behövs, föreslår, om den ska finnas kvar, att dess första stycke ges följande lydelse.

Myndigheten får utesluta en leverantör när det under ett upphandlingsförfarande uppdagas att det finns grund för uteslutning.

Anna Ulfsdotter Forssell, advokat, Delphi