Så funkar sekretess

UPPDATERAD Offentlig upphandling är generellt just offentlig. Alla handlingar är tillgängliga för alla när upphandlingen är avslutad. Samtidigt finns sekretesslagstiftningen som gör att delar av anbud kan hemligstämplas. Ida-Maria Andersson och Sara Dahlén reder ut balansgången mellan offentlighet och sekretess.

Inom offentlig upphandling råder en ständig dragkamp mellan sekretess och offentlighetsprincipen. Offentlighetsprincipen innebär att myndigheters verksamhet ska ske öppet och att alla har rätt att ta del av allmänna handlingar. Offentlighets- och sekretesslagen (OSL) medför dock begränsningar i rätten att ta del av allmänna handlingar. Om en allmän handling är helt eller delvis sekretessbelagd är det förbjudet att föra vidare information från handlingen.

Huvudregeln är att alla handlingar blir offentliga efter tilldelning i en offentlig upphandling. En handling kan dock sekretessbeläggas enligt OSL om det allmänna (staten, samhället) eller den enskilde (ett företag eller en privatperson) kan antas lida skada om uppgiften röjs[1]. Skyddet för det allmänna är starkare än skyddet för den enskilde.

En handling förutsätts vara offentlig efter tilldelning, om inget annat har framkommit. Det innebär att anbudsgivare i sekretessbegäran måste ange en speciell omständighet eller särskilda förhållanden som skäl för att sekretess ska gälla. Motiveringen i sekretessbegäran är avgörande för om sekretess beviljas. Vi rekommenderar anbudsgivare att på ett tydligt och konkret sätt motivera på vilket sätt ni lider skada om en viss uppgift i ert anbud röjs samt att ni preciserar skadan för varje uppgift ni begär sekretess för. En generell begäran om sekretess är oftast inte tillräcklig.

Praxis ger en bra ledning kring vilka uppgifter i ett anbud som kan beläggas med sekretess. Priser på artikelnivå, referenser (namn på uppdragsgivare och kontaktperson), CV (namn), uppgifter om arbetsprocesser och delar av miljö- eller kvalitetsledningssystem har ansetts vara motiverat att sekretessbelägga.

Sekretess är snårigt. Här är några hållpunkter:

  • Om endast en anbudsgivare begär sekretess för en viss uppgift i sitt anbud bör upphandlande myndighet sekretessbelägga samma uppgift för samtliga anbudsgivare, även för dem som inte har begärt sekretess för uppgiften. Detta eftersom röjandet av uppgiften kan leda till skada för den enskilde.
  • Ni har rätt att ta del av en konkurrents anbud till exempel inför en överprövning. Myndigheten är skyldig att beakta er begäran om att ta del av handlingar skyndsamt. Enligt JO innebär skyndsamt inom 24 timmar. Ett avslag på en begäran om att få ta del av handlingar kan överklagas till kammarrätten.
  • Om ni har begärt sekretess för delar av ert anbud, men dessa ändå lämnas ut går det inte att överklaga beslutet. Det är dock möjligt att driva en skadeståndsprocess mot den upphandlande myndigheten för den skada ni lidit för att handlingen har lämnats ut.
  • Myndigheten ska göra en självständig sekretessprövning för varje enskild uppgift i anbudet. Det innebär att anbudsgivare kan begära separata sekretessbeslut för varje enskild uppgift.
  • Det är fullt möjligt att begära sekretess för sekretessbegäran.
  • Offentlighetsprincipen gäller normalt inte statliga företag som är upphandlande myndigheter eller enheter. Dessa bolag är bara skyldiga att lämna viss information, som exempelvis tilldelningsbeslutet och skälen för det. De behöver inte lämna ut handlingar eller i övrigt lämna upplysningar om en avslutad upphandling.
  • Sekretessprövningen görs först när en handling begärs utlämnad, inte när handlingen inkommer.
  • I vanliga fall kan en handling i sin helhet inte beläggas med sekretess. För det fall en upphandling blir avbruten är skyddsintresset för det allmänna dock starkare. I dessa fall lämnar myndigheten därför oftast inte ut några handlingar eller information, eftersom det kan påverka upphandlingen negativt när den görs om.

Ida-Maria Andersson
Sara Dahlén

___________________

Uppdaterad 2017-11-14. Felaktiga uppgifter om vilka offentligt ägda bolag som omfattas av offentlighetsprincipen är nu rättade. Felet uppstod i redigeringen och inte av de skribenterna till texten. Inköpsrådet beklagar.

[1] 19 kap 3 § 1 st. OSL respektive 31 kap 16 § OSL

Ida-Maria Andersson
Ida-Maria Andersson
Jurist och anbuds­konsult på Tenders Sverige AB. Bistår dagligen leveran­törer med juridisk och strategisk rådgivning i anbuds- och över­pröv­nings­processer. Kunderna är verksamma inom många olika branscher och Ida-Maria arbetar därför med alla typer av offentliga upphandlingar. Hon har en affärsjuridisk masterexamen från Linköpings universitet och är särskilt intresserad av offentlig upphandling på grund av att området innefattar en mix av juridik, ekonomi och affärsmässighet. Ägnar fritiden åt styrketräning samt åt vänner och familj.
Ida-Maria Andersson

Om Ida-Maria Andersson

Jurist och anbuds­konsult på Tenders Sverige AB. Bistår dagligen leveran­törer med juridisk och strategisk rådgivning i anbuds- och över­pröv­nings­processer. Kunderna är verksamma inom många olika branscher och Ida-Maria arbetar därför med alla typer av offentliga upphandlingar. Hon har en affärsjuridisk masterexamen från Linköpings universitet och är särskilt intresserad av offentlig upphandling på grund av att området innefattar en mix av juridik, ekonomi och affärsmässighet. Ägnar fritiden åt styrketräning samt åt vänner och familj.

Kommentatorerna ansvarar för sina egna inlägg

16 reaktioner på ”Så funkar sekretess

  1. Kan inte avhålla mig från att kommentera då jag märker att jag uppfattat lagstiftningen grovt annorlunda i flera avseenden.

    Om vi börjar med det viktigaste… ”offentlighetsprincipen gäller normalt inte statliga, kommunala eller landstingsägda företag som är upphandlande myndigheter eller enheter”. Detta är en felskrivning antar jag?

    Om inte, tar jag gärna del av författarnas resonemang eftersom min uppfattning är att det rättsliga stödet pekar i helt motsatt riktning. Jmf. t.ex. TF och OSLs 2kap.

    1. Tack för påpekandet. Det var mycket riktigt en felskrivning som uppstod vid redigeringen av texten och inte av skribenterna. Texten är nu uppdaterad. Ber om ursäkt för felet.
      Bo Nordlin, Inköpsrådet

    2. Bo, texterna här kan tolkas som juridiska råd. Kanske vore det bra att låta skribenterna korrläsa eventuella redigeringar? Menat som konstruktiv kritik.

  2. Håller med föregående kommentator. Handlingsoffentligheten gäller i kommunala och landstingsägda bolag enligt 2:3 OSL.

  3. Varför ska motsvarande uppgift sekretessbeläggas i alla anbud om en anbudsgivare har begärt sekretess? Det kan ju vara en uppgift som andra anbudsgivare redovisar helt öppet.

    1. Undrar, liksom Per, varför samma uppgift för samtliga anbudsgivare, även för de som inte har begärt sekretess för uppgiften. Presumtionen för att anbudsgivaren kan lida skada är ju att anbudsgivaren själv anger att den kan lida skada.

      Vidare kan inte anbudsgivaren begära separata sekretessbeslut för varje enskild uppgift. De kan däremot begära att varje uppgift som belagts med sekretess motiveras, precis så som alla beslut som fattas i det offentliga ska kunna motiveras. Det finns inte en chans att jag hade skrivit ut 300 beslutsdokument när det räcker med 1.

    2. Det finns praxis från HFD som talar helt emot det som anförs i denna del av artikeln.

    3. Kiko, vilket HFD-fall syftar du på och mer specifikt VAD är det som anförs i artikeln som HFD-fallet skulle tala emot.

      Som din kommentar är utformad går det ö.h.t. inte att tillgodogöra sig ditt påstående.

  4. Svar till Jonas R: Jag uppskattar all kritik, tack för att du tar dig tid att skriva. Skribenterna får läsa allt innan vi publicerar. Här blev det fel ändå, vilket jag förstås beklagar.

  5. ”Om endast en anbudsgivare begär sekretess för en viss uppgift i sitt anbud bör upphandlande myndighet sekretessbelägga samma uppgift för samtliga anbudsgivare, även för dem som inte har begärt sekretess för uppgiften. Detta eftersom röjandet av uppgiften kan leda till skada för den enskilde.”

    Det är väl en okej rekommendation men inget måste. Jag stämmer alltid av med leverantören vad de vill begära sekretess på. Sen låter jag dem titta på vad jag skickar ut. Därmed anser jag mig rätt trygg med min sekretessbedömning då bolaget har fått chans att ha synpunkter två gånger om vad jag lämnar ut. Det är ett arbetssätt jag kan rekommendera.

    1. ”12 § Allmän handling som får lämnas ut skall på begäran genast eller så snart det är möjligt…” (TF 2 kap. 12 §)

      Begreppet ”genast” innefattar INTE att man först inhämtar någon leverantörs kommentar.

      Det är det offentliga organet och endast det offentliga organet som ska göra sekretessbedömingen och med hänsyns till vad följer av OSL, uppgiftslämnarens egen begäran om sekretess och motivering (ingen annans!) samt eventuellt övriga relevanta omständigheter.

      Finns offentliga organet att några uppgifter ska lämnas ut ska det ske så snart sekretessprövningen är klar, utan avvaktan av någon leverantörs eller annans synpunkter.

      Ditt råd strider således mot grundlagen.

  6. Något som förekommer (i ökande utsträckning, enligt min erfarenhet) är hänvisning till EU-domstolens dom i mål C-450/06 (Varec) och att den skulle ge stöd för att leverantörer har en generell rätt att bli kontaktade inför utlämnande av anbud för att få utveckla sin sekretessbegäran.

    Det är förståeligt att en leverantör agerar så, men UM har ingalunda någon sådan skyldighet. UM är skyldig att bereda leverantörer möjlighet att göra gällande att det finns konfidentiella uppgifter i anbudet men det görs lämpligtvis direkt i anbudet.

  7. Rådet att inhämta synpunkter från leverantören (om det kan ske i skälig tid) undrar jag hur det kan strida mot grundlagen?
    Rutin för hur en sekretessprövning skall göras är mig veterligen inte beskrivet i grundlagen, och om en sådan rutin innefattar att man kontaktar en leverantör för att säkerställa om en önskan finns för sekretess, så är det knappast oförenligt med någon gällande lag.
    Särskilt när syftet med sekretessbestämmelserna är just att skydda den enskilde i relation mot staten…

    Att beslutet är myndighetens är det knappast någon som motsätter sig.

    1. Att inhämta synpunkter från leverantören strider inte i sig mot grundlagen. Däremot kan du inte lämna ut något ”genast eller så snart det är möjligt” om du först ska ta dig tid att kontakta leverantören.

      Det är därför UM bör begära in leverantörens syn på anbudssekretessen i samband med anbudsinlämnandet. Det finns ingen anledning att göra på något annat vis.

    2. Precis, det är ”genast”-rekvisitet som ställer till det eftersom det inte ens ger utrymme för någon ”skälig tid” som föreslås av Hans.

      Det är vidare riktigt Gustaf att det inte finns något uttryckligt grundlagsförbud mot att inhämta synpunkter från leverantören, men en sådan åtgärd riskerar dock påtagligt att leda till överträdelse av kravet på opartiskhet och saklighet i regeringsformen 1 kap. 9 §* så helt bekymmersfritt är det inte.

      * ”9 § Domstolar samt förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter ska i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet.”

Kommentera

E-postadressen publiceras inte. Obligatoriska fält är märkta *