UPPDATERAD Offentlig upphandling är generellt just offentlig. Alla handlingar är tillgängliga för alla när upphandlingen är avslutad. Samtidigt finns sekretesslagstiftningen som gör att delar av anbud kan hemligstämplas. Ida-Maria Andersson och Sara Dahlén reder ut balansgången mellan offentlighet och sekretess.
Inom offentlig upphandling råder en ständig dragkamp mellan sekretess och offentlighetsprincipen. Offentlighetsprincipen innebär att myndigheters verksamhet ska ske öppet och att alla har rätt att ta del av allmänna handlingar. Offentlighets- och sekretesslagen (OSL) medför dock begränsningar i rätten att ta del av allmänna handlingar. Om en allmän handling är helt eller delvis sekretessbelagd är det förbjudet att föra vidare information från handlingen.
Huvudregeln är att alla handlingar blir offentliga efter tilldelning i en offentlig upphandling. En handling kan dock sekretessbeläggas enligt OSL om det allmänna (staten, samhället) eller den enskilde (ett företag eller en privatperson) kan antas lida skada om uppgiften röjs[1]. Skyddet för det allmänna är starkare än skyddet för den enskilde.
En handling förutsätts vara offentlig efter tilldelning, om inget annat har framkommit. Det innebär att anbudsgivare i sekretessbegäran måste ange en speciell omständighet eller särskilda förhållanden som skäl för att sekretess ska gälla. Motiveringen i sekretessbegäran är avgörande för om sekretess beviljas. Vi rekommenderar anbudsgivare att på ett tydligt och konkret sätt motivera på vilket sätt ni lider skada om en viss uppgift i ert anbud röjs samt att ni preciserar skadan för varje uppgift ni begär sekretess för. En generell begäran om sekretess är oftast inte tillräcklig.
Praxis ger en bra ledning kring vilka uppgifter i ett anbud som kan beläggas med sekretess. Priser på artikelnivå, referenser (namn på uppdragsgivare och kontaktperson), CV (namn), uppgifter om arbetsprocesser och delar av miljö- eller kvalitetsledningssystem har ansetts vara motiverat att sekretessbelägga.
Sekretess är snårigt. Här är några hållpunkter:
- Om endast en anbudsgivare begär sekretess för en viss uppgift i sitt anbud rekommenderar vi upphandlande myndighet att sekretessbelägga samma uppgift för samtliga anbudsgivare, även för dem som inte har begärt sekretess för uppgiften. Det är myndighetens skyldighet att sekretessbelägga uppgifter ”om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs”. Det är alltså den upphandlande myndigheten som självständigt ska göra bedömningen av om uppgifter i anbudet ska sekretessbeläggas.
- Detta eftersom röjandet av uppgiften kan leda till skada för den enskilde.
- Ni har rätt att ta del av en konkurrents anbud till exempel inför en överprövning. Myndigheten är skyldig att beakta er begäran om att ta del av handlingar skyndsamt. Enligt JO innebär skyndsamt inom 24 timmar. Ett avslag på en begäran om att få ta del av handlingar kan överklagas till kammarrätten.
- Om ni har begärt sekretess för delar av ert anbud, men dessa ändå lämnas ut går det inte att överklaga beslutet. Det är dock möjligt att driva en skadeståndsprocess mot den upphandlande myndigheten för den skada ni lidit för att handlingen har lämnats ut.
- Myndigheten ska göra en självständig sekretessprövning för varje enskild uppgift i anbudet. Det innebär att anbudsgivare kan begära separata sekretessbeslut för varje enskild uppgift.
- Det är fullt möjligt att begära sekretess för sekretessbegäran.
- Offentlighetsprincipen gäller normalt inte statliga företag som är upphandlande myndigheter eller enheter. Dessa bolag är bara skyldiga att lämna viss information, som exempelvis tilldelningsbeslutet och skälen för det. De behöver inte lämna ut handlingar eller i övrigt lämna upplysningar om en avslutad upphandling.
- Sekretessprövningen görs först när en handling begärs utlämnad, inte när handlingen inkommer.
- I vanliga fall kan en handling i sin helhet inte beläggas med sekretess. För det fall en upphandling blir avbruten är skyddsintresset för det allmänna dock starkare. I dessa fall lämnar myndigheten därför oftast inte ut några handlingar eller information, eftersom det kan påverka upphandlingen negativt när den görs om.
Ida-Maria Andersson
Sara Dahlén
___________________
Uppdaterad 2017-11-14. Felaktiga uppgifter om vilka offentligt ägda bolag som omfattas av offentlighetsprincipen är nu rättade. Felet uppstod i redigeringen och inte av de skribenterna till texten. Inköpsrådet beklagar.
Uppdaterad 2017-11-27. Den första av hållpunkterna i punktlistan har utökats och förtydligats.
[1] 19 kap 3 § 1 st. OSL respektive 31 kap 16 § OSL
Jurist och tidigare anbudskonsult på Tenders Sverige AB. Ida-Maria Andersson har en affärsjuridisk masterexamen från Linköpings universitet och är särskilt intresserad av offentlig upphandling på grund av att området innefattar en mix av juridik, ekonomi och affärsmässighet. Ägnar fritiden åt styrketräning samt åt vänner och familj.
Kan inte avhålla mig från att kommentera då jag märker att jag uppfattat lagstiftningen grovt annorlunda i flera avseenden.
Om vi börjar med det viktigaste… ”offentlighetsprincipen gäller normalt inte statliga, kommunala eller landstingsägda företag som är upphandlande myndigheter eller enheter”. Detta är en felskrivning antar jag?
Om inte, tar jag gärna del av författarnas resonemang eftersom min uppfattning är att det rättsliga stödet pekar i helt motsatt riktning. Jmf. t.ex. TF och OSLs 2kap.
Tack för påpekandet. Det var mycket riktigt en felskrivning som uppstod vid redigeringen av texten och inte av skribenterna. Texten är nu uppdaterad. Ber om ursäkt för felet.
Bo Nordlin, Inköpsrådet
Bo, texterna här kan tolkas som juridiska råd. Kanske vore det bra att låta skribenterna korrläsa eventuella redigeringar? Menat som konstruktiv kritik.
Håller med föregående kommentator. Handlingsoffentligheten gäller i kommunala och landstingsägda bolag enligt 2:3 OSL.
Varför ska motsvarande uppgift sekretessbeläggas i alla anbud om en anbudsgivare har begärt sekretess? Det kan ju vara en uppgift som andra anbudsgivare redovisar helt öppet.
Undrar, liksom Per, varför samma uppgift för samtliga anbudsgivare, även för de som inte har begärt sekretess för uppgiften. Presumtionen för att anbudsgivaren kan lida skada är ju att anbudsgivaren själv anger att den kan lida skada.
Vidare kan inte anbudsgivaren begära separata sekretessbeslut för varje enskild uppgift. De kan däremot begära att varje uppgift som belagts med sekretess motiveras, precis så som alla beslut som fattas i det offentliga ska kunna motiveras. Det finns inte en chans att jag hade skrivit ut 300 beslutsdokument när det räcker med 1.
Det finns praxis från HFD som talar helt emot det som anförs i denna del av artikeln.
Kiko, vilket HFD-fall syftar du på och mer specifikt VAD är det som anförs i artikeln som HFD-fallet skulle tala emot.
Som din kommentar är utformad går det ö.h.t. inte att tillgodogöra sig ditt påstående.
Jag måste hålla med om att artikeln har en del brister.
Angående just denna punkt har HFD, precis som någon nämnde, gjort en helt annan tolkning än skribenterna, se HFD 2016 ref. 17:
”Atrivo AB har – till skillnad från Dfind AB – inte gjort gällande att namnen på dess kunder ska omfattas av sekretess. Det saknas därför skäl att anta att Atrivo AB kan komma att lida skada om uppgifter i konsultprofilerna som rör dess kunder röjs.”
Rekvisiten risk för skada och särskilda skäl avser uppenbart den aktuella uppgiftslämnaren. Under rätt omständigheter kan dock det faktum att flera uppgiftslämnare begärt och motiverat sekretess på liknande sätt tas hänsyn till vid prövningen.
Svar till Jonas R: Jag uppskattar all kritik, tack för att du tar dig tid att skriva. Skribenterna får läsa allt innan vi publicerar. Här blev det fel ändå, vilket jag förstås beklagar.
”Om endast en anbudsgivare begär sekretess för en viss uppgift i sitt anbud bör upphandlande myndighet sekretessbelägga samma uppgift för samtliga anbudsgivare, även för dem som inte har begärt sekretess för uppgiften. Detta eftersom röjandet av uppgiften kan leda till skada för den enskilde.”
Det är väl en okej rekommendation men inget måste. Jag stämmer alltid av med leverantören vad de vill begära sekretess på. Sen låter jag dem titta på vad jag skickar ut. Därmed anser jag mig rätt trygg med min sekretessbedömning då bolaget har fått chans att ha synpunkter två gånger om vad jag lämnar ut. Det är ett arbetssätt jag kan rekommendera.
”12 § Allmän handling som får lämnas ut skall på begäran genast eller så snart det är möjligt…” (TF 2 kap. 12 §)
Begreppet ”genast” innefattar INTE att man först inhämtar någon leverantörs kommentar.
Det är det offentliga organet och endast det offentliga organet som ska göra sekretessbedömingen och med hänsyns till vad följer av OSL, uppgiftslämnarens egen begäran om sekretess och motivering (ingen annans!) samt eventuellt övriga relevanta omständigheter.
Finns offentliga organet att några uppgifter ska lämnas ut ska det ske så snart sekretessprövningen är klar, utan avvaktan av någon leverantörs eller annans synpunkter.
Ditt råd strider således mot grundlagen.
Jakob:
Den del du citerar avser offentliga handlingar/uppgifter, inte sådana som omfattas av sekretess. Huruvida de omfattas av sekretess eller inte måste avgöras genom en sekretessprövning, som får ta längre tid (även om den förstås ska handläggas skyndsamt) om ärendet kräver det. Kan det konstateras att uppgifterna är offentliga ska de dock lämnas ut genast eller så snart det är möjligt.
Se t.ex. kommentaren till 6 kap. 4 § OSL i Offentlighets- och sekretesslagen, En kommentar, av Eva Lenberg, Ulrika Geijer och Anna Tansjö (den nämner iofs inte uttryckligen sekretessprövningen som skäl att dröja med utlämnandet, men jag har inte möjlighet att leta upp en annan källa just nu):
”Skyldigheten att lämna enskilda uppgifter begränsas givetvis också av att den begärda informationen kan
vara sekretessbelagd. Enligt paragrafen är en myndighet inte heller skyldig att lämna begärda uppgifter, om
detta skulle hindra arbetets behöriga gång. Det förtjänar här att erinras om den i 2 kap. 12 § TF stadgade skyldigheten för myndigheterna att genast eller så snart det kan ske tillhandahålla en allmän handling som inte omfattas av sekretess. Att en handling ska tillhandahållas så snart det kan ske ger alltså myndigheten ett visst spelrum för att dröja något med att lämna ut handlingen.”
Alban: Det går inte att kategoriskt avfärda ”genast”-rekvisitet bara för att sekretess begärts för viss(a) uppgift(er)/handling(ar), men samtidigt borde jag ha angett ”genast eller så snart möjligt” i mitt andra stycke (så jag håller ändå med dig om att det var lite obetänksamt citerat av mig).
Det är mer regel än undantag att konkurrenters anbud begärs ut efter tilldelningsbeslut publicerats och att vissa av dessa anbud innehåller begäran om sekretess.
Många gånger är begäran om sekretess alldeles för luddigt och vagt formulerat, och oftast är precisering av skaderekvisitet helt uteblivet. Det medför att sekretessprövningen inte behöver ta mer än några minuter varför en begäran om sekretess i sig inte är någon ursäkt att inte lämna ut handlingen ”genast”.
Jag tror du tar den citerade lagkommentaren lite för bokstavligt och tolkar den för generöst. Det är snarare omfattningen av de begärda handlingarna, ”kvaliteten” i sekretessbegäran, samt mängden uppgifter som ska sekretessprövas som styr toleransen för det som av Lenberg m.fl. benämnda ”spelrummet”.
Är man inläst på de flesta sekretessprövningsrättsfallen avseende anbud i offentlig upphandling så sker såväl sekretessprövning som ev. utlämning ”genast”.* Det kan här framhållas att om man bestämmer sig att sekretessbelägga någon uppgift som behöver detta endast anges med en kortare motivering, MEN med uppgift om att den som begärt ut handlingarna kan få ett skriftlig beslut som kan överklagas.
*(efter min praxisgenomgång i ämnet kan jag konstatera att det krävs väldigt mycket avseende såväl sekretessbegärans utformning som känslighet i uppgifterna som det begärs sekretess för, för att få igenom sekretessbegäran)
Jakob:
Jag tror att vi relativt överens vad gäller tidsramarna, jag ville bara framhålla att sekretessprövningen absolut får ta den tid som är objektivt nödvändig (med hänsyn till bl.a. materialets omfattning och karaktär). Se även vad någon citerade nedan från JO 2005/06 s. 470.
Du har också i allmänhet rätt vad gäller sekretessbegärans betydelse, men det är inte riktigt så simpelt att en dåligt formulerad sekretessbegäran innebär att den kan bortses från och uppgifterna lämnas ut. Myndigheten ska göra sin egen prövning utifrån bestämmelserna i OSL, och uppgiftslämnarens begäran är bara en av omständigheterna att ta hänsyn till.
Jag säger inte att du har fel, vill bara poängtera att en begäran formulerad ”för att uppgifterna är hemliga!” kan vara godtagbar om uppgifternas karaktär gör att myndigheten anser att det finns skäl att tro att ett utlämnande kan leda till skada. T.ex. om det rör sig om specifika tekniska uppgifter som uppenbart utgör företagshemligheter. Självklart är utgångspunkten offentlighet, sekretess utan en välmotiverad begäran bör vara ovanligt, men det är möjligt.
KamR i Stockholm, 4633-16:
”Den omständigheten att en anbudsgivare inte har begärt sekretess för uppgifter i sitt anbud innebär inte att den sekretess som kan gälla till skydd för anbudsgivaren har hävts. Den myndighet som prövar begäran om utlämnande av handlingar är inte bunden av den enskildes begäran om sekretess utan ska göra en självständig bedömning av vilka uppgifter i handlingama som kan lämnas ut. En begäran om sekretess och skälen för denna är dock omständigheter som ska beaktas vid bedömningen.”
I målet behandlades förövrigt en annan fråga som diskuterats i kommentarerna, övriga anbudsgivares sekretessbegäran användes som grund för att sekretessbelägga uppgifter där uppgiftslämnaren inte begärt sekretess. Detta kunde vägas in och var godtagbart, men endast på grund av uppgifternas uppenbart känsliga karaktär. Detta bör som sagt inte presenteras som en huvudregel (som i artikeln) utan snarare ett undantag.
Sekretess är som sagt snårigt, och precis som i upphandlingsrätten handlar det om att bedöma omständigheterna i det enskilda fallet.
Alban (”slutreplik”): Ja, vi synes överens om det mesta i dessa frågor. Jag instämmer i det du skriver, och är jag medveten om att en sekretessbegäran har en sekundär betydelse lagtekniskt eftersom myndigheten fortfarande ska göra självständig bedömning (men endast uppgifter som uppenbart ska skyddas ska sekretessbeläggas). I praktiken och av den något bekgränsade praxis som finns på området kan det dock konstateras att en begäran om sekretess fortfarande har en nästintill avgöran betydelse.
Det jag egentligen ville åt från början var just det ”samråd” med den leverantör som på olika sätt föreslagits i kommentarerna. Även om jag delar uppfattningen att en sekretessprövning får ta den tid som behövs så är vi nog överens om att när det kommer till förfrågan och inväntan om svar på leverantören synpunkter så är detta inget som ryms inom detta tidspann.
Att ge råd om sekretess, sekretessprövning och begäran om sekretess är ett ordentligt minfält.
En annan skribent har redan försökt tidigare här på Inköpsrådet och det vart väl inte särskilt lyckat:
https://inkopsradet.se/expert/begara-sekretess-pa-anbudet/
Något som förekommer (i ökande utsträckning, enligt min erfarenhet) är hänvisning till EU-domstolens dom i mål C-450/06 (Varec) och att den skulle ge stöd för att leverantörer har en generell rätt att bli kontaktade inför utlämnande av anbud för att få utveckla sin sekretessbegäran.
Det är förståeligt att en leverantör agerar så, men UM har ingalunda någon sådan skyldighet. UM är skyldig att bereda leverantörer möjlighet att göra gällande att det finns konfidentiella uppgifter i anbudet men det görs lämpligtvis direkt i anbudet.
Rådet att inhämta synpunkter från leverantören (om det kan ske i skälig tid) undrar jag hur det kan strida mot grundlagen?
Rutin för hur en sekretessprövning skall göras är mig veterligen inte beskrivet i grundlagen, och om en sådan rutin innefattar att man kontaktar en leverantör för att säkerställa om en önskan finns för sekretess, så är det knappast oförenligt med någon gällande lag.
Särskilt när syftet med sekretessbestämmelserna är just att skydda den enskilde i relation mot staten…
Att beslutet är myndighetens är det knappast någon som motsätter sig.
Att inhämta synpunkter från leverantören strider inte i sig mot grundlagen. Däremot kan du inte lämna ut något ”genast eller så snart det är möjligt” om du först ska ta dig tid att kontakta leverantören.
Det är därför UM bör begära in leverantörens syn på anbudssekretessen i samband med anbudsinlämnandet. Det finns ingen anledning att göra på något annat vis.
Precis, det är ”genast”-rekvisitet som ställer till det eftersom det inte ens ger utrymme för någon ”skälig tid” som föreslås av Hans.
Det är vidare riktigt Gustaf att det inte finns något uttryckligt grundlagsförbud mot att inhämta synpunkter från leverantören, men en sådan åtgärd riskerar dock påtagligt att leda till överträdelse av kravet på opartiskhet och saklighet i regeringsformen 1 kap. 9 §* så helt bekymmersfritt är det inte.
* ”9 § Domstolar samt förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter ska i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet.”
Om artikeln inte är helt korrekt så vore det smakfullt om den skrevs om eller att den tas bort. Risken finns att den vägleder anbudsgivare eller upphandlare fel. Sekretess är snårit, får man då till på köpet artikar skrivna som inte är helt korrekta eller inte klart tydliga blir inte uppgiften lättare.
Hej Gun, artikeln är korrekt (så vitt jag kan bedöma och efter att den har rättats). Diskussionen bland kommentarerna handlar om råd som andra kommentatorer har gett, inte kring vad som står i artikeln.
Bo Nordlin, Inköpsrådet
Uppgiften i första punkten, om att uppgifter bör sekretessbeläggas i alla anbud om åtminstone en anbudsgivare begärt sekretess för den typen av uppgift, är felaktig i sådan mån att det helt saknas stöd i såväl lag som praxis. Det är också ett tips som inte beaktar att UM alltid ska beakta offentlighetsprincipen.
Det hade varit trevligt om artikelförfattarna återvände för att besvara de frågor som lyfts.
Korrekt och korrekt, författaren har leverantören för ögonen vilket jag hoppas alla som läser artikeln är medveten om. Gråzonen är enorm och som vanligt måste man behandla varje enskilt fall var varför sig i och med att det är så många faktorer som spelar in på beslutet. En bra utgångspunkt är i alla fall att både UM och leverantörer bör utgå från att transparens råder och att uppgifter i anbud kommer bli offentliga.
Bo:
Artikeln är dock inte korrekt, eller så är den i vart fall mycket otydlig. Det är tråkigt att ni publicerar artiklar med sådan tveksam kvalitet eftersom det kan ge läsare (särskilt leverantörer till offentlig sektor) felaktiga uppfattningar om reglernas innebörd och tillämpning, vilket i sin tur leder till strul och orealistiska förväntningar i utlämningsärenden.
Med avseende på kommentarerna till artikeln ser vi att ett förtydligande kan vara på sin plats.
Den första punkten gällande att uppgift som någon anbudsgivare begärt sekretess för BÖR sekretessbeläggas även för anbudsgivare som inte begärt sekretess, OM röjandet av uppgiften kan antas leda till skada även för den anbudsgivare som inte begärt sekretess är en rekommendation.
Offentlighets- och sekretesslagstiftningen reglerar myndighetens skyldighet att sekretessbelägga uppgifter ”om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs”. Det är alltså den upphandlande myndigheten som självständigt ska göra bedömningen av om uppgifter i anbudet ska sekretessbeläggas. Det finns alltså inget krav på att man måste begära sekretess på uppgifter för att få dem sekretessbelagda. Det är den upphandlande myndighetens skyldighet att se till att de uppgifter som lämnas ut inte är av sådan art att ”det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs”. Vid sekretessprövning är vår rekommendation att upphandlande myndighet, med hänsyn till uppgiftens art och det faktum att anbudsgivare har begärt sekretess för uppgiften, funderar över om uppgiften bör sekretessbeläggas för samtliga anbudsgivare, oaktat om sekretess begärts eller inte.
Är ”Enligt JO innebär skyndsamt inom 24 timmar.” en sammanfattning av JO 2005/06 s. 470?
”En begäran om kopia skall behandlas skyndsamt. JO har i ett flertal beslut uttalat att innebörden härav är att besked i en utlämnandefråga bör lämnas redan samma dag som begäran gjorts. Någon eller några dagars fördröjning kan dock godtas om en sådan fördröjning är nödvändig för att myndigheten skall kunna ta ställning till om den efterfrågade handlingen är allmän och offentlig. Härtill kommer att ett visst dröjsmål är ofrånkomligt om framställningen avser eller fordrar genomgång av ett omfattande material.”
Svar på Albans inlägg 2017-11-23 kl. 12:03 (passar på att be om ursäkt för att trådningen inte fungerar optimalt för kommentarerna).
Texterna på Inköpsrådet ska självklart vara korrekta och tydliga. Den punkt du har kommenterat om att upphandlande myndighet bör sekretessbelägga motsvarande uppgifter i andra anbud har vi nu förtydligat ytterligare. Läs även gärna artikelskribenternas kommentar. Finns det något annat som du anser är felaktigt eller otydligt får du gärna kommentera här eller mejla mig direkt på bosse@inkopsradet.se.
Det är en svår gränsdragning, vad som är fel och vad som bara är otydligt. Till slut är det väl upp till Inköpsrådet att bestämma vad man vill publicera, i min mening är det dock synd att ni publicerar juridiska artiklar som nästan tycks vara avsiktligt vilseledande.
Som någon var inne på ovan så verkar det som att författarnas avsikt är att imponera på sina potentiella kunder snarare än att ge korrekta råd.
Några punkter är fortfarande lite anmärkningsvärda, de har diskuterats i kommentarerna, men framförallt är artikeln helt enkelt inte särskilt användbar till annat än att förvirra folk eftersom den utelämnar så mycket av relevans.
Det är relativt lätt att lära ut vad som bör inkluderas i en sekretessbegäran, och några simpla generella formuleringar som kan användas för att begära sekretess för allt möjligt (”känsliga interna uppgifter hänförliga till våra affärsförhållanden”, ”minskad konkurrenskraft på marknaden”, ”ekonomisk skada”, osv.)
Men om anbudsgivare lär sig hur saker fungerar egentligen så anlitar dom kanske inte artikelförfattarna som konsulter i samma utsträckning.
Ytterligare från KR 363-17: ”Om myndigheten
finner sig böra sätta tilltro till vad anbudsgivare har uppgett om att handlingarnas offentliggörande kan befaras medföra skada för honom, bör något hinder för anbudshandlingarnas hemlighållande i regel inte anses föreligga. En viss avvägning bör alltid företas med hänsyn till offentlighetsintresset. En begäran om konfidentiell behandling, som framställs av en anbudsgivare men som inte närmare motiveras och inte heller har karaktären av ett anbudsvillkor, bör i regel inte föranleda beslut om handlingarnas hemlighållande (prop. 1979/80:2 Del As. 240 f.).”
Följdfråga på en av tidigare frågor här: Om skyndsamt är lika med inom 24 timmar, spelar det någon roll om det är Julafton eller söndag?