BAKGRUND:
En kommun genomförde en upphandling av totalentreprenad för spårväg och tillhörande infrastruktur, där ett anbud från en grupp av leverantörer antogs. Fyra andra bolag som hade lämnat ett gemensamt anbud ansökte om överprövning av upphandlingen och anförde, såvitt nu är relevant, att de vinnande leverantörerna inte uppfyllde kraven på referensuppdrag.
Bolagen begärde ut handlingar i de vinnande leverantörernas anbud. Kommunen hade sekretessbelagt uppgifter som avsåg ett av referensuppdragen, ”referensuppdrag Bro”. Av den information som kunde utläsas, en stämpel och en signatur, bedömde bolagen ändå att de kunde identifiera vilket referensuppdrag som de vinnande leverantörerna hade angett.
Bolagen lämnade in en utredning till stöd för att det var detta uppdrag som hade åberopats och för att uppdraget inte uppfyllde kravet på att uppdraget skulle vara avslutat och godkänt inom de senaste fem åren. Bolagen lämnade bland annat in ett intyg från beställaren av uppdraget som bekräftade att bron var i drift i september 2018 (mer än fem år före anbudsinlämning) och att inga arbeten utfördes efter att
projektet färdigställdes under 2018.
Bolagen menade att inte heller kraven på ett annat referensuppdrag ”referensuppdrag Spårvagn” kunde vara uppfyllt. Bolagen hänvisade dels till att det inte fanns några offentligt tillgängliga uppgifter som visade att de vinnande leverantörerna hade genomfört något projekt som uppfyllde kravet, dels till att bolagen känner marknaden.
Eftersom uppgifter om referensuppdragen hade sekretessbelagts begärde bolagen att förvaltningsrätten, inom ramen för domstolens utredningsansvar, skulle inhämta uppgifter om referensuppdragen eftersom domstolen inte skulle kunna göra en effektiv granskning av målen utan uppgifterna. I varje fall ansåg bolagen att bevisbördan borde gå över från bolagen till kommunen mot bakgrund av de uppgifter som bolagen hade presenterat.
RÄTTSLIG BEDÖMNING, FÖRVALTNINGSRÄTTEN:
Förvaltningsrätten ansåg inte att det fanns skäl att frångå huvudprincipen om att klaganden på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter som talan grundas på och att det är klaganden som har bevisbördan för att det finns skäl för ingripande mot upphandlingen.
Förvaltningsrätten ansåg att femårskravet för ”referensuppdrag bro” skulle räknas från den tidpunkt då uppdraget som helhet var avslutat, inte från den tidpunkt då bron var färdigställd. Den utredning som bolagen hade åberopat visade förvisso att det projekt som bolaget hade identifierat var avslutat i augusti 2018, men visade inte att det uppdraget bara omfattade bron. Därmed hade bolagen inte visat att hela uppdraget var avslutat ett visst datum. Förvaltningsrätten ansåg därför inte att det fanns skäl att inhämta ytterligare handlingar från kommunen.
För ”referensuppdrag spårvagn” ansåg förvaltningsrätten att bolagens argumentation baserades på spekulationer om vilket uppdrag som hade åberopats och att en sådan ospecificerad misstanke inte var tillräcklig för att domstolen skulle inhämta ytterligare underlag. Bolagens ansökan avslogs utan att några uppgifter inhämtades.
KAMMARRÄTTEN:
Bolagen anförde i kammarrätten att förvaltningsrätten utöver att ha gjort materiellt felaktiga bedömningar även hade brustit i sitt utredningsansvar genom att inte hämta in uppgifter om referensuppdrag.
Kammarrätten hänvisade, precis som förvaltningsrätten, till att klaganden i upphandlingsmål på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på. Kammarrätten framhöll också att domstolarnas utredningsansvar ska tillämpas med försiktighet i upphandlingsmål. Därefter konstaterade kammarrätten att om en part utan framgång har begärt att få ta del av uppgifter som parten vill åberopa till stöd för talan ska domstolen pröva om uppgifterna krävs för att domstolen ska kunna göra en effektiv granskning av förfarandet (se HFD 2015 ref. 55). Om så är fallet är domstolen skyldig att inhämta uppgifterna inom ramen för sitt utredningsansvar.
Genom att begära ut handlingarna och be kommunen om ett beslut hade bolagen gjort vad som kunde krävas av dem. Förvaltningsrätten skulle därför ha bedömt om fler uppgifter behövde inhämtas för att möjliggöra en effektiv granskning av målen.
Förvaltningsrätten hade avgjort målen utan tillgång till några andra uppgifter i det ingivna referensintyget än stämpel och signatur. Det var alltså utan tillgång till bland annat uppdragsbeskrivningen i de vinnande leverantörernas referensintyg som domstolen bedömde att bolagens utredning inte gav stöd för att femårskravet inte var uppfyllt.
Oavsett om det var bron eller uppdraget som helhet som skulle vara avslutat och godkänt inom fem år ansåg kammarrätten att bolagens utredning hade sådan styrka att förvaltningsrätten behövde fler uppgifter om ”referensuppdrag bro” för att kunna göra en effektiv prövning av förfarandet. Förvaltningsrätten hade därför brustit i sin handläggning och målen visades åter till förvaltningsrätten för ny handläggning.
ANALYS:
En anbudsgivare som inte får del av ett anbud kan ha svårt att visa att det finns en brist i en annan anbudsgivares anbud, även när det finns en välgrundad misstanke om brister som vinner stöd av annan utredning.
Medan förvaltningsrätten tar avstamp i huvudregeln att det är klagandens ansvar att föra fram de omständigheter som ligger till grund för talan och att visa att det finns skäl för ingripande så framhåller kammarrätten istället att domstolen i vissa fall faktiskt har ett ansvar för utredningen i målet. Ansvaret innebär en skyldighet för domstolen att dels överväga om ytterligare uppgifter behövs för att domstolen ska kunna göra en effektiv granskning av målet, dels att inhämta sådana uppgifter som behövs, förutsatt att klaganden själv har misslyckats med att få del av underlaget. Hela ansvaret för utredningen kan alltså inte läggas på klaganden när denne inte lyckas få fram det underlag som behövs eftersom uppgifterna har sekretessbelagts av den upphandlande myndigheten.
Det är tyvärr vanligt förekommande att anbudsgivare som vill få del av vinnande leverantörs anbud för att kontrollera om en upphandling har gått rätt till endast får del av anbudet i kraftigt maskerat skick med hänvisning till sekretess.
Det är i sådana situationer inte ovanligt att klaganden ber att domstolen inhämtar de uppgifter som finns hos myndigheten, men tyvärr avslår domstolarna många gånger sådana begäran. Kammarrättens avgörande är därför en välkommen påminnelse om domstolens ansvar för utredningen.
Slutligen vill vi framföra att det enligt vår erfarenhet det många gånger sker ett ”översekretessande” av information i anbud, vilket inte bara försvårar kontroll av att förfarandet gått rätt till utan också skapar grogrund för misstro om upphandlingens genomförande. Detta riskerar i sin tur att leda till överprövningar som hade kunnat undvikas med större transparens. Det vore därför önskvärt med större transparens redan när anbudsgivare begär att få del av inkomna anbud.
MÅL:
Kammarrätten i Stockholms dom, mål nr 1857-1860-25
