Förslag till ändrat LUFS-direktiv

INLEDNING:

Bestämmelserna i den svenska lagen om försvars- och säkerhetsupphandling (LUFS) bygger på ett särskilt EU-direktiv (2009/81/EG) som i Sverige ofta brukar kallas för LUFS-direktivet. Detta direktiv antogs 2009 och omfattades inte av den moderniseringsreform som utmynnade i 2014-års upphandlingsdirektiv för den klassiska sektorn och försörjningssektorerna och som ligger till grund för LOU och LUF i deras nuvarande versioner.

Många av de bestämmelser och företeelser som finns i LOU och LUF finns därför inte i LUFS, och LUFS framstår därför ibland som lite omodern jämfört med de övriga upphandlingslagarna. Det intrycket förstärks också av att mycket av den rättspraxis från EU-domstolen som kodifierats (skrivits in) i de nyare direktiv som ligger till grund för LOU och LUF inte beaktats i LUFS-direktivet.

Det har länge ryktats om en översyn av LUFS-direktivet men det försämrade säkerhetsläget i omvärlden, inte minst till följd av Rysslands anfallskrig mot Ukraina, har påskyndat behovet av en reform av upphandlingslagstiftningen på försvars- och säkerhetsområdet.

EU-kommissionen publicerade därför den 17 juni i år ett förslag till ett nytt direktiv som bland annat ska komplettera och i vissa delar ändra bestämmelserna i det befintliga LUFS-direktivet. Bland de många förslag som avser LUFS-direktivet kan särskilt följande nämnas.

HÖJDA TRÖSKELVÄRDEN:

Tröskelvärdena föreslås höjas för att göra det möjligt för medlemsstaternas myndigheter att fokusera på de mest kritiska kontrakten och minska den administrativa bördan för leverantörer i försvars- och säkerhetsindustrin i samband med mindre upphandlingar. Tröskelvärdet för varor och tjänster föreslås höjas från dagens 443 000 euro till 900 000 euro. Tröskelvärdet för byggentreprenader föreslås höjas från dagens 5 538 000 euro till 7 000 000 euro.

ÖPPET FÖRFARANDE OCH DYNAMISKA INKÖPSSYSTEM:

Hittills har varken bestämmelser om öppet förfarande eller dynamiska inköpssystem (DIS) funnits i LUFS, men nu föreslår EU-kommissionen att både öppet förfarande och DIS ska få användas även för försvars- och säkerhetsupphandlingar. Syftet är att öka flexibiliteten för de upphandlande myndigheterna genom att ge dem fler verktyg för att genomföra upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet. När det gäller de närmare detaljerna för bestämmelsernas utformning har LOU-direktivets bestämmelser om öppet förfarande och DIS varit förebild.

UPPHANDLING AV INNOVATIVA LÖSNINGAR:

EU-kommissionen ser det som mycket angeläget att stödja och underlätta upphandling av innovativa lösningar på försvars- och säkerhetsområdet. Därför föreslås bestämmelser om innovationspartnerskap införas i LUFS-direktivet. Även i denna del är det LOU-direktivets bestämmelser som legat till grund för utformningen av förslaget.

En särskild möjlighet att direkttilldela kontrakt föreslås också införas för vissa typer av upphandlingar som avser innovativa produkter eller tjänster som är resultatet av konkurrensutsatta parallella forsknings- och utvecklingsprojekt.

UNDERLÄTTAD GRÄNSÖVERSKRIDANDE SAMVERKAN OM UPPHANDLING:

Ett tillfälligt, det vill säga tidsbegränsat, undantag föreslås införas för att tillåta upphandlande myndigheter att använda förhandlade förfaranden utan föregående annonsering (det vill säga direkttilldelning av kontrakt) för gemensamma upphandlingar. Detta undantag föreslås bli tillämpligt när myndigheter från minst tre medlemsstater gemensamt upphandlar identiska försvarsprodukter eller produkter som endast behöver genomgå mindre ändringar för att anpassas till respektive myndighets behov. Undantaget föreslås gälla för sådana kontrakt som ingås före den 1 januari 2031.

Även i övrigt föreslås nya bestämmelser om gränsöverskridande samverkan kring upphandlingar, bland annat genom användning av en inköpscentral som finns i en annan medlemsstat än den upphandlande myndigheten.

ÄNDRADE BESTÄMMELSER OM RAMAVTAL OCH NYA BESTÄMMELSER OM ÄNDRING AV KONTRAKT:

Bestämmelserna om ramavtal föreslås förtydligas och den maximala löptiden för ett ramavtal som upphandlas enligt LUFS-direktivets bestämmelser föreslås förlängas från dagens 7 år till 10 år. Syftet med denna del av förslaget är att möjliggöra för medlemsstaterna att etablera långsiktiga partnerskap med försvarsindustrin och planera sina inköpsbehov med större säkerhet, samtidigt som det säkerställs att bestämmelserna för försvarsupphandlingar är flexibla och väl anpassade till försvarssektorns specifika behov.

Det föreslås också införas bestämmelser om ändringar av kontrakt och ramavtal, baserade på de bestämmelser som bygger på EU-domstolens rättspraxis och redan idag finns i det direktiv som ligger till grund för LOU.

MINSKAD RAPPORTERING FÖR STATISTIKÄNDAMÅL

Rapporteringsskyldigheterna avseende försvarsupphandlingar, för statistiska ändamål, föreslås begränsas för att underlätta den administrativa bördan för medlemsstaterna. Syftet med detta är att möjliggöra för medlemsstaterna att fokusera på genomförandet av sin försvarspolitik och ett effektivt utnyttjande av sina resurser, snarare än att de nationella myndigheterna ska tvingas lägga tid på att bidra till insamling av statistik.

AVSLUTANDE KOMMENTARER:

Som framgått av exemplen ovan handlar många av de föreslagna ändringarna av LUFS-direktivet om att modernisera bestämmelserna och göra dem mer flexibla genom att införa sådant som finns i direktiven som ligger till grund för LOU och LUF, men hittills inte funnits i LUFS-direktivet. Hur mycket modernisering detta i praktiken blir kan dock diskuteras, med tanke på att även LOU- och LUF-direktiven är över tio år gamla och EU-kommissionen nyligen påbörjat en översyn av dem.

I de delar som förslagen handlar om att införa sådant som i dagsläget inte alls finns i LUFS-direktivet innebär de förstås i många fall utökade möjligheter, eller annorlunda uttryckt ökad flexibilitet, men det finns även annat som skulle behöva ändras om målbilden är att mer påtagligt öka flexibiliteten i försvars- och säkerhetsupphandlingar. Mer tydligt är då i så fall att de delar av förslagen som handlar om att införa fler och/eller mer omfattande undantagsmöjligheter faktiskt kommer att innebära större flexibilitet i praktiken.

Enligt uppgift från EU-kommissionen har förslaget till nytt direktiv överlämnats till Europaparlamentet och ministerrådet för fortsatt handläggning i enlighet med den ordinarie lagstiftningsprocessen inom EU. Någon officiell tidplan för detta har ännu inte publicerats, men eftersom en fullständig översyn av LUFS-direktivet planeras ske under 2026 talar mycket för att det förslag som nu lämnats kommer att ges en skyndsam behandling.

TEXT: Kristian Pedersen, Advokatfirman Kahn Pedersen